Sauer, SGB III § 96 Erheblicher Arbeitsausfall / 2.4 Unvermeidbarer Arbeitsausfall (Abs. 4)

Rz. 38

Nach Abs. 4 Satz 1 ist ein Arbeitsausfall nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Mit diesem Kriterium sollen Mitnahmeneffekte bei Kug-Leistungen und Wettbewerbsverzerrung zulasten von anderen Betrieben vermieden werden (Lüdtke/Guldan, in: Böttiger/Körtek/Schaumberg, SGB III, § 96 Rz. 11). Auszugehen ist von einem objektiven Maßstab. Der Arbeitgeber hat demnach die Maßnahmen zur Vermeidung des Arbeitsausfalls zu treffen, die von einem sorgfältigen Unternehmer hätten erwartet werden können (BSG, Urteil v. 15.12.2005, B 7a 10/05 R). Welche Maßnahme der Arbeitgeber zu treffen hat, richtet sich nach den Betriebsspezifika. In Betracht kommen u. a. folgende Maßnahmen:

• Arbeit auf Lager,
• Vorratshaltung von Roh- und Betriebstoffen,
• Vorziehen von Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten,
• Umsetzung von Arbeitnehmern in unausgelastete Abteilungen (Kühl, in: Brand, SGB III, § 96 Rz. 27),
• Änderung der Produktion,
• Betriebsurlaub,
• Personalaustausch mit anderen Unternehmen (Lüdtke/Guldan, in: Böttiger/Körtek/Schaumberg, SGB III, § 96 Rz. 14).

In Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 bis 3 sind Beispiele aufgeführt, in denen der Arbeitsausfall als vermeidbar gilt. Die Aufzählung unter Satz 2 Nr. 1 bis 3 ist nicht abschließend (Lüdtke/Guldan, in: Böttiger/Körtek/Schaumberg, SGB III, § 96 Rz. 15).

2.4.1 Branchen- und betriebsüblich sowie saisonbedingte Arbeitsausfall (Abs. 4 Satz 2 Nr. 1)

Rz. 39

Ein Arbeitsausfall ist nach § 96 Abs. 4 nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Maßstab für die Vorkehrungen des Arbeitgebers ist, was von einem sorgfältigen Unternehmer an Vorsorgemaßnahmen und ständigen Anpassungsmaßnahmen erwartet werden kann (BSG, Urteil v. 15.12.2005, B 7a AL 10/05 R). Beispiele für derartige Vorsorgemaßnahme sind Arbeit auf Lager oder das Vorziehen notwendiger Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten. Ist aber der Betrieb wegen der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und zur Kostenreduktion bei der Lagerhaltung auf just-in-time-Zulieferung übergegangen, kann Kurzarbeit nicht wegen fehlender Lagerhaltung abgelehnt werden (so Krodel, in Niesel, SGB III, § 170 Rz. 25).

Rz. 40

§ 96 Abs. 4 Satz 2 zählt dabei beispielhaft wirtschaftliche Ursachen auf, bei denen die Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls fingiert wird. So schließt § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 die Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls aus, wenn er überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist. Diese Ursachen des Arbeitsausfalls werden beim Kug dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zugeordnet, weil die entsprechenden Arbeitsausfälle in die Kalkulation eingehen und der Arbeitgeber den organisatorischen, technischen und kaufmännischen Ablauf störungsfrei zu gestalten hat (BT-Drs. 11/800 S. 11). Dabei gehören zur Risikosphäre des Arbeitgebers insbesondere die betriebsnahen, auf der Eigenart des Betriebes beruhenden – betriebs- und branchenüblichen – Ursachen für den Arbeitsausfall (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R). Das Kug kann nach Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 nur dann versagt werden, wenn die dort niedergelegten Ausschlussgründe überwiegen. Wird ein darauf beruhender Arbeitsausfall von globalen oder sektoralen wirtschaftlichen Ursachen nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 überlagert, ist Kug zu gewähren, wenn der Arbeitsausfall hauptsächlich auf wirtschaftliche Ursachen zurück zu führen ist.

Rz. 41

Saisonbedingter Arbeitsausfall in der See- und Binnenschiffahrt liegt in den Wintermonaten der fahrplanmäßig verkehrenden Fahrgastschifffahrt insbesondere in Binnengewässern und bei Versorgungsschiffen der Nord- und Ostseeinseln vor (Fachliche Weisungen der BA zu § 97, Stand: 12/2018).

2.4.1.1 Branchenüblicher Arbeitsausfall

Rz. 42

Ein branchenüblicher Arbeitsausfall liegt vor, wenn er aufgrund der Eigenart des Wirtschafts- oder Geschäftszweiges, welchem der Betrieb angehört, mit einer gewissen Regelmäßigkeit auftritt (Lüdtke/Guldan, in: Böttiger/Körtek/Schaumberg, SGB III, § 96 Rz. 16). Es muss feststellbar sein, dass nicht nur der einzelne Betrieb, sondern eine nennenswerte Anzahl vergleichbarer Betriebe in vergleichbarer Weise von Arbeitsausfällen betroffen ist. Ob es sich um einen branchenüblichen Arbeitsausfall handelt, muss im Einzel geprüft werden. Ggf. sind entsprechende gutachterliche Stellungnahmen (z. B. von den Wirtschaftsministerien, Handelskammer, Handwerkskammern u. a.) hinzuzuziehen.

Rz. 43

Der Arbeitsausfall in Zeitarbeitsunternehmen ist in diesem Sinne grundsätzlich branchenüblich. Dies zeigt bereits § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AÜG, der den Arbeitgeber verpflichtet, zusätzlich zu den in § 2 Abs. 1 NachWG genannten Angaben in die Niederschrift die Art und Höhe seiner zu erbringenden Leistung für Zeiten aufzunehmen, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist. In diesem Zusammenhang ist auch § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu sehen. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Entgeltrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG setzt damit die Arbeitsausfallz...