Jansen, SGG § 60 Ausschließ... / 2.3.4.2 Dienstliche Äußerung (§ 44 Abs. 3 ZPO)
 

Rz. 109

Der Richter muss eine dienstliche Äußerung abgeben, die sich mit dem Vorbringen des Beteiligten auseinandersetzt (vgl. hierzu Schneider, MDR 1998 S. 454). Dieses Zeugnis ist keine förmliche Zeugenaussage, sondern eine zum engeren Bereich richterlicher Tätigkeit gehörende und damit der Dienstaufsicht entzogene (BGH, Urteil v. 8.8.1986, RiZ 2/86, DRiZ 1986 S. 423, 424 m. w. N.; Urteil v. 18.4.1980, RiZ [R] 1/80, BGHZ 77 S. 70; Kasten/Rapsch, JR 1985 S. 314) schriftliche oder mündliche dienstliche Äußerung, zu der nach Abs. 3 der abgelehnte Richter bei Bezugnahme des Beteiligten auf Anforderung des Gerichts verpflichtet ist. Sofern sich der Richter weigert oder er sich unzureichend äußert, kann das Gericht ihn als präsenten Zeugen vernehmen. Ggf. kann unterstellt werden, dass er dem Akteninhalt nichts hinzuzufügen hat. Eine Pflicht zur Äußerung aus eigener Initiative enthält Abs. 3 nicht. Bei offensichtlich unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Gesuchen kann auf die Äußerung verzichtet werden (Günther, NJW 1986 S. 284). Entsprechendes gilt in Fällen, in denen der dem Gesuch zugrundeliegende Sachverhalt sich aus der Gerichtsakte ergibt und der abgelehnte Richter dem in tatsächlicher Hinsicht nichts hinzufügen könnte (vgl. Rz. 110 f.). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt, dass dem ablehnenden Beteiligten Gelegenheit gegeben wird, zu der Äußerung des Richters Stellung zu nehmen (BVerfG, Entscheidung v. 25.6.1968, 2 BvR 599/67, 2 BvR 677/67, BVerfGE 24 S. 56; VGH Hessen, Beschluss v. 11.10.1982, V TE 58/82, NJW 1983 S. 901).

 

Rz. 110

Inhalt und Umfang der dienstlichen Äußerung stehen grundsätzlich im Ermessen des Richters und sollen sich insoweit nach dem jeweils geltend gemachten Ablehnungsgrund richten. Er kann zu den für das Ablehnungsgesuch entscheidungserheblichen Tatsachen Stellung nehmen, soweit ihm das notwendig und zweckmäßig erscheint. Fehlt es daran, ist dies dann unschädlich, wenn der zu beurteilende Sachverhalt eindeutig feststeht (vgl. Rz. 109). Soweit konkrete und tatsachenbezogene Vorwürfe erhoben werden, reicht es jedoch nicht aus, pauschal zu erklären, man halte sich nicht für befangen (vgl. auch Rz. 112). Eine Äußerung des abgelehnten Richters ist grundsätzlich nur zu Tatsachen erforderlich (BGH, Beschluss v. 12.10.2011, V ZR 8/10, MDR 2012 S. 49; BSG, Beschluss v. 29.3.2007, B 9a SB 18/06 B, SozR 4-1500 § 60 Nr. 4; BFH, Beschluss v. 30.9.1986, VIII B 31/86; Beschluss v. 27.7.1992, VIII B 59/91). Nähere Darlegungen erübrigen sich aber, wenn erkennbar der Akteninhalt zur Beurteilung ausreicht oder etwa nur eine Rechtsauffassung beanstandet wird (vgl. Rz 111 f.).

 

Rz. 111

Die dienstliche Äußerung ist entbehrlich, wenn die maßgebenden Tatsachen anhand der Akten eindeutig feststellbar sind (BSG, Beschluss v. 29.3.2007, B 9a SB 18/06 B, SozR 4-1500 § 60 Nr. 4; LSG NRW, Beschluss v. 20.12.2011, L 11 SF 399/11; Beschluss v. 8.11.2006, L 10 AR 79/06 AB; Musielak/Heinrich, ZPO, § 44 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Niemann, ZPO, § 44 Rn. 16) oder der Ablehnungsgrund erkennbar nicht trägt (Mannebeck, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 44 Rn. 6), also unschlüssig ist (vgl. Rz. 88). Ist ein Ablehnungsgesuch ausschließlich auf behauptete Verstöße gegen materielles Recht bei der richterlichen Entscheidungsfindung und auf vermeintliches Fehlverhalten bei der Sachverhaltsbeurteilung gestützt, muss sich die dienstliche Äußerung des wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richters nicht zu einzelnen Beanstandungen des Ablehnungsgesuchs verhalten, wenn eine solche Äußerung auf eine nachträgliche Rechtfertigung seiner Entscheidung hinauslaufen würde (BVerwG, Beschluss v. 23.10.2007, 9 A 50/07, 9 VR 19/07, 9 VR 21/07, NVwZ-RR 2008 S. 140). Die dienstliche Stellungnahme ist kein Selbstzweck. Zu diesem verkommt sie aber, wenn erwartet wird, dass ein abgelehnter Richter, der im Ablehnungsverfahren nicht zu Ausführungen verpflichtet ist, wie der Sachverhalt rechtlich zu werten ist, den sich aus den Akten ergebenden oder von einem Antragsteller vorgetragenen unstreitigen Sachverhalt wiederholt (LSG NRW, Beschluss v. 20.12.2011, L 11 SF 399/11; Beschluss v. 22.7.2011, L 11 SF 210/11 AB).

 

Rz. 112

Im Einzelfall kann eine mangelhafte dienstliche Äußerung eines Richters die Besorgnis der Befangenheit begründen (LSG Bayern, Beschluss v. 29.4.2002, L 5 AR 31/02 SB). Die vielfach benutzte floskelhafte Formulierung "ich halte mich nicht für befangen" o. ä. ist überflüssig (vgl. Rz. 110); sie ist aber auch rechtlich fragwürdig. Äußert sich ein Richter in seiner dienstlichen Stellungnahme zwar zur "Besorgnis seiner Befangenheit", könnte dies als Gesetzesverstoß gewertet werden, denn er ist verfahrensrechtlich nicht legitimiert, zur Zulässigkeit und Begründetheit des Gesuchs Stellung zu nehmen (Wieczorek/Schütze/Niemann, ZPO, § 44 Rn. 16). Ein abgelehnter Richter hat sich in einer dienstlichen Äußerung nach § 44 Abs. 3 ZPO nur zu Tatsachen zu äußern (vgl. Rz. 110), wie er auch Zeugnis i. S. v. § 44 Abs. 2 Satz 2 ZPO ab...

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