BSG Urteil vom 16.11.1984 - 10 RAr 5/83

Entscheidungsstichwort (Thema)

Berechnung der Winterbauumlage. Konkursausfallgeld. Säumniszuschläge

Orientierungssatz

1. Die Umlagepflicht hängt nicht davon ab, ob das erarbeitete Arbeitsentgelt den Arbeitnehmern tatsächlich zugeflossen ist (Festhaltung an BSG 24.11.1983 10 RAr 13/82 = SozR 4100 § 186a Nr 18).

2. Winterbauumlage ist auch für geschuldetes, wegen Insolvenz des Arbeitgebers aber nicht gezahltes Arbeitsentgelt zu entrichten. Winterbau-Umlageforderungen der Bundesanstalt für Arbeit sind auch für Zeiten, in denen zum Ausgleich des ausgefallenen Arbeitsentgelts Konkursausfallgeld gezahlt worden ist, zu entrichten und im Konkursverfahren Masseschulden.

3. § 59 Abs 2 KO iVm § 141n AFG findet auf rückständige Winterbauumlage keine Anwendung (vgl BSG 24.11.1983 10 RAr 13/82 = SozR 4100 § 186a Nr 18).

4. Die Erhebung eines Säumniszuschlages steht in dem doppelten pflichtgemäßen Ermessen der Bundesanstalt für Arbeit, ob sie überhaupt Säumniszuschläge erheben und ob sie die dafür gesetzte gesetzliche Höchstgrenze ausschöpfen will.

Normenkette

AFG § 186a Abs 1, §§ 141n, 179 Nr 1; WinterbauUmlV §§ 1, 3 Abs 2; KO § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e; KO § 59 Abs 2

Verfahrensgang

LSG Baden-Württemberg (Urteil vom 30.03.1983; Aktenzeichen L 3 Ar 949/81)

SG Mannheim (Entscheidung vom 11.11.1980; Aktenzeichen S 11 Ar 2028/79)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger für die Winterbauumlage (WBU), die er für die Zeit von August bis Dezember 1976 verspätet geleistet hat, Säumniszuschläge zu zahlen hat, ob die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ihrer Umlageforderungen gegen Ansprüche auf Schlechtwettergeld (SWG) rechtmäßig ist und ob für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung am 14. Februar 1977 mit Rücksicht auf die Gewährung von Konkursausfallgeld (Kaug) die WBU nicht nach dem geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt zu bemessen, sondern entsprechend zu mindern war.

Der Kläger ist Konkursverwalter des in der zweiten Jahreshälfte 1976 in Zahlungsschwierigkeiten geratenen Bauunternehmens G. , das auch die - zuvor über die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes abgewickelte - WBU ab August 1976 nicht mehr gezahlt hat. Im Monat Dezember 1976 hat die Firma G. von den geschuldeten Löhnen in Höhe von 1.686.490,90 DM nur 858.274,58 DM gezahlt; die Lohnansprüche für Januar 1977 (735.582,03 DM) und für Februar 1977 bis zur Konkurseröffnung (185.768,09 DM) sowie in Höhe von 127.917,72 DM für die restlichen Tage im Februar 1977 hat sie insgesamt nicht befriedigt.

Die Beklagte hat für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung Kaug in Höhe von insgesamt 1.749.566,44 DM gezahlt. Sie hat mit dem Bescheid vom 25. April 1977 vom Kläger WBU einschließlich Verwaltungskostenpauschale, Säumniszuschläge und Verzugszinsen für die Zeit von August 1976 bis zur Konkurseröffnung in Höhe von 368.557,75 DM als Masseforderung geltend gemacht. Wegen der - erst später festgestellten - höheren Lohnzahlungen im Dezember 1976 hat die Beklagte den vorgenannten Bescheid durch den Bescheid vom 25. Mai 1979 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. August 1979 ersetzt, mit dem sie die Gesamtforderung auf 392.458,72 DM festgestellt sowie weitere Verzugszinsen für die Zeit zwischen Konkurseröffnung und Ende Mai 1979 gefordert hat. Schließlich hat die Beklagte unter Berücksichtigung des vom Kläger während des Klageverfahrens gezahlten Betrages von 262.211,84 DM die Umlageansprüche gegen vor Konkurseröffnung entstandene Ansprüche auf Wintergeld/SWG in Höhe von 71.486,80 DM aufgerechnet und die Restforderung auf 27.502,04 DM zuzüglich der seit Konkurseröffnung bis Ende Mai 1979 aufgelaufenen Verzugszinsen in Höhe von 18.505,48 DM festgesetzt.

Das Sozialgericht (SG) Mannheim hat die Klage mit Urteil vom 11. November 1980 abgewiesen. Das Landessozialgericht Baden- Württemberg (LSG) hat mit Urteil vom 30. März 1983 (ZIP 1983, 842) unter Klagabweisung im übrigen die Bescheide vom 25. Mai 1979 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. August 1979 und vom 11. März 1980 aufgehoben, soweit die Beklagte für die Zeit von August 1976 bis zur Konkurseröffnung Säumniszuschläge festgestellt hat, soweit sie die für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung geschuldete WBU einschließlich der Verwaltungskostenpauschale, Säumniszuschläge und Verzugszinsen auf der Grundlage des geschuldeten Bruttoarbeitsentgelts beansprucht und soweit die Beklagte aufgerechnet hat. Das LSG hält die Forderung der Beklagten auf Zahlung der Verwaltungskostenpauschale und der Verzugszinsen für die Zeit von August bis Dezember 1976 für begründet, weil die Gemeinschuldnerin sich in Verzug befunden habe. Die Erhebung der Säumniszuschläge für diesen Zeitraum sei aber rechtswidrig, weil nicht zu erkennen sei, in welcher Weise die Beklagte ihr Ermessen ausgeübt habe. Die Aufrechnung sei rechtswidrig, weil die Beklagte mit der Aufrechnung gegen Ansprüche auf Wintergeld oder SWG nicht gegen eine Forderung der Gemeinschuldnerin oder des Konkursverwalters, sondern gegen eine den einzelnen Arbeitnehmern zustehende Forderung aufrechne, so daß die Gegenseitigkeit fehle. Schließlich stehe der Beklagten für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung WBU nicht zu, soweit die Beklagte für diesen Zeitraum Kaug gezahlt habe; für die Bemessung der WBU dürfe der nicht gezahlte Arbeitslohn nicht herangezogen werden, soweit die Arbeitnehmer hierfür Kaug erhalten haben.

Im Urteilstenor heißt es weiter, die Revision werde zugelassen "wegen der Frage, ob für die Winterbauumlage auch Bruttoarbeitsentgelte heranzuziehen sind, an deren Stelle Konkursausfallgeld getreten ist". Dieser Teil der Entscheidung ist damit begründet worden, daß die Frage, ob für die WBU auch Bruttoarbeitsentgelte heranzuziehen sind, an deren Stelle Kaug getreten ist (Nr 1 der Entscheidungsgründe), grundsätzliche Bedeutung habe.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Revision vor, das LSG habe die Revision insgesamt zugelassen. Die Aufrechnung sei statthaft. Auch das Verlangen auf Zahlung der Säumniszuschläge für die Zeit von August bis Dezember 1976 sei begründet. Bezüglich der Höhe der WBU für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung verstoße das angefochtene Urteil gegen § 186a des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) und § 3 Abs 2 der Verordnung über die Aufbringung der Mittel für die Produktive Winterbauförderung (Winterbau-Umlageverordnung) -WBU-VO- vom 13. Juli 1972 (BGBl I 1201). Der Umlagepflicht der Firma G. habe nicht entgegengestanden, daß die Beklagte den Arbeitnehmern dieses Unternehmens Kaug anstelle der Lohnzahlung gewährt habe, weil die Umlageschuld nach dem geschuldeten und fälligen Arbeitsentgelt zu berechnen sei; unerheblich sei hingegen, ob das Arbeitsentgelt gezahlt oder ob an seine Stelle Kaug getreten ist. Die Umlageschuld aus der Zeit der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung sei und bleibe Masseschuld iS des § 59 Abs 1 Nr 3e der Konkursordnung (KO) und daher vom Kläger zu befriedigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 30. März 1983 insoweit aufzuheben, als der Berufung stattgegeben worden ist und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 11. November 1980 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Revision der Beklagten für teilweise unzulässig; im übrigen sei das angefochtene Urteil zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-).

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist nur teilweise statthaft, weil das LSG sie nur in beschränktem Umfange zugelassen hat.

Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie die Beklagte geltend macht - aus dem die Zulassung der Revision betreffenden Teil des Urteilstenors des LSG-Urteils bei einer sich nur am Wortlaut orientierenden Auslegung hergeleitet werden könnte, das LSG habe mit der in diesem Teil des Urteilstenors getroffenen Entscheidung zugleich eine Begründung für die uneingeschränkte Zulassung der Revision gegeben. Diese Folgerung ist aber bei Berücksichtigung der Begründung des Urteils, die zur Auslegung des nicht klar formulierten Urteilssatzes heranzuziehen ist, nicht gerechtfertigt. Vielmehr ergibt sich aus der in der Begründung der Zulassung der Revision erfolgten Verweisung auf den mit Nr 1 gekennzeichneten Teil der Entscheidungsgründe, daß das LSG grundsätzliche Bedeutung nur der Frage beigemessen hat, ob die Beklagte bei Berechnung der Umlageforderung für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung das von ihr aus der Konkursausfallversicherung gezahlte Kaug außer Ansatz lassen mußte. Die Entscheidung über die Höhe der für den vorgenannten Zeitraum zu zahlenden Umlage ist im Verhältnis zu den beiden anderen, von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden mitentschiedenen Rechtsverhältnissen - ua Zahlung von Säumniszuschlägen auf die für die Zeit von August bis Dezember 1976 rückständig gebliebene Umlage und Verrechnung eines Teiles der Umlageforderung gegen einen Anspruch auf Wintergeld/SWG - rechtlich selbständig. Dementsprechend hatte die Anfechtungsklage noch vor dem LSG insgesamt drei Verfahrensgegenstände, über die das LSG auch durch Teilurteil hätte entscheiden können. In gleicher Weise konnte es auch die Zulassung der Revision auf einzelne dieser Verfahrensgegenstände beschränken (BSG SozR SGG § 162 Nr 170), wenn es - für das Revisionsgericht nicht nachprüfbar - der Auffassung war, die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 1 oder Nr 2 SGG seien nur hinsichtlich einzelner dieser Entscheidungsgegenstände erfüllt. Hiervon ist das LSG, wie Tenor und Gründe seines Urteils in ihrer Gesamtheit erkennen lassen, ausgegangen, und es hat dementsprechend auch die Zulassung der Revision beschränken wollen. Demgemäß hat der erkennende Senat nur noch zu entscheiden, ob die Beklagte die für die Zeit von Dezember 1976 bis zur Konkurseröffnung geforderte WBU nebst Verwaltungskostenpauschale, Verzugszinsen und Säumniszuschläge zutreffend nach dem von der Gemeinschuldnerin für diese Zeiträume geschuldeten Bruttoarbeitslohn berechnet hat.

In diesem Umfange ist die Revision begründet, soweit es sich um die geforderte WBU, die Verwaltungskostenpauschale und die Verzugszinsen handelt. Sie ist aber unbegründet, soweit sie die Säumniszuschläge betrifft.

Der erkennende Senat hat die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage bereits in dem Urteil vom 24. November 1983 - 10 RAr 13/82 - (SozR 4100 § 186a Nr 18), in dem er sich auch schon mit der vom LSG vertretenen Rechtsauffassung auseinandergesetzt hat, entschieden. An dieser Entscheidung ist auch unter Berücksichtigung der vom Revisionsbeklagten vorgetragenen Rechtserwägungen festzuhalten. Wie der Senat mit ausführlicher Begründung entgegen der vom LSG vertretenen Ansicht dargelegt hat, darf weder aus dem in § 186a Abs 1 AFG enthaltenen Begriff "Bruttoarbeitsentgelt" noch aus dem im § 1 WBU-VO verwendeten Begriff "lohnsteuerpflichtige Bruttoarbeitslöhne" geschlossen werden, daß nur tatsächlich zugeflossenes Arbeitsentgelt eine Umlagepflicht begründet. Hierbei hat der Senat offen gelassen, ob der Verordnungsgeber überhaupt ermächtigt war, die Bemessungsgrundlage für die Umlage in § 1 WBU-VO abweichend von § 186a Abs 1 Satz 2 AFG (Bruttoarbeitsentgelte) auf die "lohnsteuerpflichtigen Bruttoarbeitsentgelte" zu beschränken. Auch wenn sich die Rechtsetzungsbefugnis aus § 186a Abs 3 AFG auf eine derartige Konkretisierung der Bemessungsgrundlage erstreckt, läßt sich daraus nicht - im Sinne des im Lohnsteuerrecht geltenden Zuflußprinzips - entnehmen, daß die Umlagen wie die Steuern nur auf tatsächlich dem Arbeitnehmer zugeflossenes Arbeitsentgelt erhoben werden dürfen. Vielmehr regelt § 1 Abs 1 WBU-VO nur die Bemessung der Umlage, die Vorschrift sagt aber nichts über deren Entstehung aus. Die Bemessung der Umlage nach der Lohnsumme rechtfertigt sich daraus, daß diese die Teilhabe des Baubetriebes am Baumarkt bzw den Umfang der Bautätigkeit ausdrückt. Deshalb hängt die Umlagepflicht nicht davon ab, ob das erarbeitete Arbeitsentgelt den Arbeitnehmern tatsächlich zugeflossen ist. Dies ergibt sich auch aus der Fälligkeitsregelung des § 3 Abs 1 Satz 1 WBU-VO: Mit der Anknüpfung der Fälligkeit an den Fälligkeitszeitpunkt des Arbeitsentgeltes wird vorausgesetzt, daß der Umlageanspruch auch zu diesem Zeitpunkt entstanden ist (vgl BSG, Urteil vom 26. Oktober 1982 - 12 RK 8/81 -, BSGE 54, 136, 137).

Auch daraus, daß nach § 3 Abs 2 WBU-VO die Vorschrift des § 179 Satz 1 AFG und damit auch die dort in Bezug genommenen Bestimmungen der §§ 22, 23 des Sozialgesetzbuches - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) entsprechend anzuwenden sind, ergeben sich für die allein vom Arbeitgeber geschuldete und nur der Finanzierung der Winterbauleistungen dienende Umlage keine Besonderheiten. Dementsprechend dient die Bezugnahme auf die "lohnsteuerpflichtigen Arbeitsentgelte" bei der Umlage nur der vereinfachten Berechnung der Umlage.

Die Rechtslage ist auch dann nicht anders, wenn der Inhaber des Baubetriebes in Konkurs gefallen ist. Insbesondere kann gegen die Entstehung der Umlagepflicht nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, das Unternehmen selbst oder seine Arbeitnehmer könnten in diesem Fall nicht mehr in den Genuß von Leistungen der Winterbauförderung kommen. Hierzu hat der erkennende Senat bereits entschieden, daß die Umlagepflicht nur dann entfällt, wenn objektive betriebliche Gegebenheiten oder rechtliche Gründe die Förderung ausschließen (Urteil vom 23. November 1981 - 10 RAr 13/81 - SozR 4100 § 186a Nr 14 mwN). Das ist aber nicht schon dann der Fall, wenn über das Vermögen des Inhabers eines Baubetriebes das Konkursverfahren eröffnet wird, weil dadurch bei Weiterführung des Betriebes weder vor noch nach Konkurseröffnung Leistungen ausgeschlossen sind.

Demzufolge sind in die Berechnung der WBU alle Arbeitsentgelte einzubeziehen, die während einer Insolvenzzeit fällig geworden sind. Die entgegenstehende Auffassung des LSG, geschuldetes Arbeitsentgelt sei jedenfalls in Höhe des gewährten Kaug nicht in die Berechnung der Umlage einzubeziehen, widerspricht der Rechtslage im Konkurs. Der erkennende Senat hat in bereits ständiger Rechtsprechung (Nachweise im Urteil vom 24. November 1983 aa0) entschieden, daß die rückständige WBU einschließlich der damit zusammenhängenden Nebenforderungen im Konkurs eine Masseforderung ist, und daß insbesondere auch die Regelungen der Insolvenzversicherung (§§ 141a bis 141n AFG) es nicht rechtfertigen, den vom Gesetzgeber ausdrücklich zur Masseforderung erklärten Anspruch auf die WBU nur als Konkursforderung zu behandeln. Zwar werden ua die in § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO bezeichneten Ansprüche zu Konkursforderungen mit dem Rang des § 61 Abs 1 Nr 1 KO zurückgestuft, wenn sie gemäß § 141n Satz 3 AFG iVm § 141m Abs 1 AFG auf die Bundesanstalt für Arbeit (BA) übergehen. Diese Voraussetzungen sind aber bei der WBU nicht erfüllt, weil derartige Umlageforderungen von den Vorschriften der §§ 141m, 141n AFG nicht erfaßt werden und deshalb an der Zurückstufung nicht teilnehmen. Winterbau-Umlageforderungen der BA sind daher auch für Zeiten, in denen zum Ausgleich des ausgefallenen Arbeitsentgelts Kaug gezahlt worden ist, zu entrichten und im Konkursverfahren Masseschulden.

Der erkennende Senat hat schließlich schon in dem Urteil vom 24. November 1983 (aa0) entschieden, daß auch eine entsprechende Anwendung des § 59 Abs 2 KO iVm § 141n AFG auf die rückständige WBU nicht in Betracht kommt. Da die BA die Winterbauleistungen nicht aus Mitteln der Konkursausfall-Versicherung vorfinanziert, wäre die entsprechende Anwendung ohnehin nur in der Weise denkbar, daß die rückständige WBU im Konkurs von vornherein nur als Konkursforderung anzusehen ist. Dies widerspräche aber dem Wortlaut und der Zielsetzung des § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO, wonach sämtliche Umlagen für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung Masseschulden sind. Auch die Auffassung des LSG, das Umlageansprüche der Beklagten überhaupt verneint, soweit für das der Berechnung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt Kaug gezahlt worden ist, kann nicht überzeugen. Zwar könnte es zweckmäßig sein, die mit § 141n AFG und § 59 Abs 2 KO bezweckte Schonung der Konkursmasse auch auf die rückständige WBU zu erstrecken. Dieses Ziel kann aber nicht durch Auslegung, sondern nur durch eine dem Gesetzgeber vorbehaltene Änderung des geltenden Rechts erreicht werden. Eine im Wege der Rechtsfortbildung zu schließende Lücke liegt insoweit nicht vor. Dementsprechend hat die Beklagte die WBU einschließlich der auf sie entfallenden Nebenkosten für die Zeiten, für die sie Kaug gezahlt hat, zutreffend berechnet.

Rechtswidrig ist aber der Bescheid der Beklagten, soweit sie für den zuvor genannten Zeitraum Säumniszuschläge gefordert hat. Zwar ergibt sich aus § 3 Abs 2 WBU-VO iVm § 179 Nr 1 AFG und § 24 SGB IV das Recht der Beklagten, Säumniszuschläge für rückständige WBU zu erheben. Die Erhebung eines Säumniszuschlages steht aber in dem doppelten pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, ob sie überhaupt Säumniszuschläge erheben und ob sie die dafür gesetzte gesetzliche Höchstgrenze ausschöpfen will. Dies erfordert die Ausübung eines dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Ermessens. Die angefochtenen Bescheide lassen jedoch eine sachgerechte Ausübung dieses Ermessens nicht erkennen; insbesondere ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte die Umstände des Einzelfalles geprüft und ihr Ermessen sachgerecht ausgeübt hat. Da die im Verwaltungsverfahren - bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides - unterbliebenen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt werden dürfen, ist der angefochtene Bescheid in diesem Punkt rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

ZIP 1985, 1209