Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Mai 1973 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unbegründet abgewiesen wird.

Kosten sind nicht zu erstatten.

 

Gründe

I.

Die Klägerin, die als medizinisch-technische Assistentin (MTA) in einem eigenen Labor Untersuchungen auf dem Gebiet der klinischen Chemie und der Hämatologie in Auftrage von Ärzten durchführt, will diese Leistungen auch für Mitglieder der beklagten Krankenkasse erbringen. Sie beantragte daher 1970 bei der Beklagten, mit ihr abrechnen zu dürfen. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 17. Dezember 1970 und erneut in einem – nach der Erhebung der Klage erteilten – Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 1972 ab: Laboruntersuchungen, wie die der Klägerin, gehörten herkömmlich zur Tätigkeitssphäre des Arztes und damit zur ärztlichen Behandlung, auch wenn sie von Hilfspersonen wie der Klägerin vorgenommen würden. Die ärztliche Behandlung werde aber von ihr, der Beklagten, mit befreiender Wirkung ausschließlich über die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) abgerechnet. Für einen gesonderten Abrechnungsvertrag mit der Klägerin sei deshalb kein Raum.

Sozialgericht und Landessozialgericht (LSG) haben für die Klage den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig gehalten. Das LSG hat ausgeführt: Wie der Bundesgerichtshof (BGH) am 26. Oktober 1961 (BGHZ 36, 91) entschieden habe, seien die Beziehungen der Krankenkassen zu den Apothekern und den Lieferanten von sonstigen Heilmitteln – anders als die zu den Ärzten, Zahnärzten, und Hebammen – nicht öffentlichrechtlich geregelt; solche Lieferantenverträge würden vielmehr auf der Grundlage rechtlicher Gleichordnung geschlossen und begründeten bürgerlichrechtliche Rechtsverhältnisse. Das gleiche treffe für das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu. Mit der Ablehnung des Antrags der Klägerin habe die Beklagte den Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages verweigert, ihr Schreiben vom 17. Dezember 1970 und der „Widerspruchsbescheid” vom 22. Juni 1972 seien mithin keine Verwaltungsakte, deren Aufhebung nach § 54 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) begehrt werden könne (Urteil vom 24. Mai 1973).

Die Klägerin hat die zugelassene Revision eingelegt und die Verletzung der §§ 51 und 54 SGG gerügt: Die vom LSG angeführte Entscheidung des BGH passe auf sie nicht, da sie keine Heil- oder Hilfsmittel liefere, sondern auch nach Ansicht der Beklagten ärztliche Sachleistungen erbringe; ihre Laboruntersuchungen seien, wie die beigeladene KÄV dargelegt habe, als „diagnostische Ausübung der Heilkunde” anzusehen, „abstrakt gesprochen also Teil ärztlicher Tätigkeit”. Ihr Ziel sei, sich im Auftrage von Ärzten auf dem Gebiet der kassenärztlichen Versorgung zu betätigen, ohne dabei aber, wie z. B. ein Chiropraktiker, eine eigentliche Behandlungstätigkeit auszuüben; um die ärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen, müßten die Krankenkassen mit Hilfspersonen wie ihr Vereinbarungen treffen, die eine unmittelbare Abrechnung der Leistungen ermöglichten. Daß für ihre Leistungen ein besonderes Bedürfnis bestehe, sei durch zahlreiche Erklärungen der örtlich ansässigen Ärzte nachgewiesen. Im übrigen seien auch sonst schon Ermächtigungsverträge zwischen einer KÄV und einem medizinisch-diagnostischen Labor geschlossen worden. Da ihre Klage auf die entsprechende Anwendung von Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (RVO) über die kassenärztliche Versorgung (§§ 122, 368 RVO) und nicht auf Verpflichtungen gestützt sei, die sich aus dem bürgerlichen Recht ergäben, liege eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten der Sozialversicherung vor. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung aller Vorentscheidungen zu verurteilen, mit ihr einen Abrechnungsvertrag für ihr klinisch-technisches Laboratorium abzuschließen.

Die Beklagte hat beantragt, die Revision gegen das – ihrer Ansicht nach zutreffend begründete – Urteil des LSG zurückzuweisen.

Die beigeladene KÄV hat den gleichen Antrag gestellt und ausgeführt: Ärztliche Sachleistungen, zu denen die Klägerin ihre Untersuchungen rechne, könnten im Rahmen der kassenärztlichen Versorgung aufgrund des öffentlichen Rechts nur von zugelassenen Kassenärzten oder beteiligten Krankenhausärzten erbracht werden; eine Einbeziehung anderer Personen sei allein durch Abschluß zivilrechtlicher Ermächtigungs- oder Institutsverträge, und zwar mit der KÄV, möglich. Für den Anspruch der Klägerin sei deshalb weder der Sozialrechtsweg noch die Passivlegitimation der beklagten Krankenkasse gegeben. Sollte das Begehren der Klägerin aber dahin zu verstehen sein, daß sie lediglich auftragsgebundene Hilfsleistungen für Ärzte in selbständiger Berufstätigkeit erbringen wolle, so ließe sich ein solcher Anspruch nicht aus den von der Klägerin genannten Vorschriften herleiten, da mit ihnen eine eigenverantwortliche Tätigkeit der Hilfsperson, noch dazu im diagnostischen Bereich, nicht vereinbar sei. Außerdem wäre der Anspruch – ebenso wie bei den Lieferanten von Heil- und Hilfsmitteln – nur über den Abschluß eines privatrechtlichen Vertrags zu verwirklichen.

II

Die Revision der Klägerin ist begründet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ist für ihren Anspruch auf Teilnahme an der ärztlichen Versorgung der Versicherten – in diesem Sinne ist ihr Klagebegehren zu deuten (§ 123 SGG) – der von ihr beschrittene Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben. Der Rechtsstreit gehört zu den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung (§ 51 Abs. 1 SGG).

Anders als bei den niedergelassenen Ärzten und Zahnärzten sowie den Krankenhausärzten (vgl. §§ 368 ff RVO) ist allerdings die Beteiligung einer MTA an der Versorgung der Versicherten bisher nicht gesetzlich geregelt. Geregelt hat der Gesetzgeber nur die Ausübung ihres Berufs im allgemeinen, und zwar nach dem Kriege zunächst durch das Gesetz über die Ausübung des Berufs der medizinisch-technischen Assistentin vom 21. Dezember 1958 (BGBl I 1981) – MTA-Gesetz 1958 –. Danach darf die Klägerin, der die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung „medizinisch-technische Assistentin” erteilt worden ist (§ 1), Untersuchungen auf dem Gebiet der klinischen Chemie und dem der Hämatologie ausführen; das kann auch in selbständiger Berufstätigkeit geschehen, jedoch nur im Auftrage eines Arztes, Zahnarztes oder Tierarztes (§ 11 Abs. 1. Nr. 3 und Nr. 4, Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2). Diese Befugnis hat die Klägerin durch das Gesetz über technische Assistenten in der Medizin vom 8. September 1971 (BGBl I 1515) – MTA-Gesetz 1971 – nicht verloren. Dieses hat zwar das Recht der medizinisch-technischen Assitent(inn)en zur selbständigen Ausübung von Tätigkeiten, die der Erkennung einer Krankheit dienen, beseitigt (§ 9 Abs. 3), davon jedoch früher selbständig tätig gewesene Personen wie die Klägerin ausgenommen (vgl. die Übergangsvorschrift in § 14).

Daß für die Klägerin die Beteiligung an der Versorgung der Versicherten gesetzlich nicht geregelt ist, bedeutet indessen nicht, daß sie insoweit auf den Abschluß eines – privatrechtlichen – Vertrages angewiesen ist, wie dies für Apotheker und Lieferanten von sonstigen Heil- und Hilfsmitteln angenommen wird. Der BGH hat dazu in einem schon vom LSG zitierten Urteil (BGHZ 36, 91 = NJW 1962, 196 und Kracht ebenda S. 187) u. a. ausgeführt, zwischen den Krankenkassen und den Heilmittellieferanten oder ihren Verbänden würden Verträge auf der Grundlage rechtlicher Gleichordnung geschlossen. Daß die Krankenkassen gegenüber ihren Versicherten eine öffentlichrechtliche Fürsorgepflicht hätten, hindere sie nicht, mit Dritten, auf die sich die Fürsorgepflicht nicht erstrecke, fiskalische Hilfsgeschäfte zur Beschaffung von Heilmitteln einzugehen. Der Antrag eines solchen Dritten auf Zulassung zur Belieferung sei deshalb als Angebot zum Abschluß eines bürgerlichrechtlichen Vertrages, der Streit wegen Ablehnung des Angebots als eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit anzusehen.

Der Senat hat offengelassen, ob dieser Auffassung beizutreten ist oder ob es nicht sachgerechter wäre, wenigstens die eigentliche Zulassungsentscheidung in das öffentliche Recht zu verweisen, während für das nach Erteilung der Zulassung zu begründende Rechtsverhältnis („Durchführungsgeschäft”) nicht notwendig das gleiche zu gelten braucht (zur „Zweistufigkeitslehre” bei der Zulassung als Knappschaftsarzt vgl. BSG 21, 104, 109 und Urteil vom 3. Juli 1974, 6 RKa 34/73). Selbst wenn die Rechtsbeziehungen der genannten Kassenlieferanten zu den Krankenkassen in allen Teilen – einschließlich der Entscheidung über ihre Zulassung – nach privatrechtlichen Normen zu beurteilen wären, würde dies einer öffentlich-rechtlichen Qualifikation der von der Klägerin begehrten Zulassungsentscheidung nicht im Wege stehen.

Wie die Klägerin zutreffend vorgetragen hat, ist ihre berufliche Tätigkeit nicht mit der der erwähnten Kassenlieferanten vergleichbar. Anders als jene will sie nicht Heil- oder Hilfsmittel liefern, sondern Dienstleistungen erbringen, „die der Erkennung einer Krankheit dienen” (§ 9 Abs. 3 MTA-Gesetz 1971), die an sich also auch von Ärzten erbracht werden könnten und deshalb ihrer Art nach in den Bereich der ärztlichen Behandlung gehören. Die Entscheidung über die Zulassung der Klägerin zur „Kassenpraxis” berührt damit unmittelbar ärztliche Interessen, vor allem derjenigen Arztgruppen, deren Tätigkeitsfeld (Fachgebiet) auch die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen umfaßt und denen möglicherweise daran gelegen ist, eine wirtschaftliche Konkurrenz seitens der Klägerin von sich fernzuhalten.

Daß Interessen dieser Art die Entscheidung über die Zulassung der Klägerin beeinflussen könnten, ohne daß dagegen ein gerichtlicher Rechtsschutz bestände, wäre bei einer rein privatrechtlichen Betrachtungsweise nicht auszuschließen. Denn nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit, das trotz gewisser Einschränkungen auch heute noch das Privatrecht beherrscht (vgl. dazu Fischer, DRiZ 1974, 209), liegt die Annahme oder Ablehnung eines Vertragsangebots grundsätzlich im freien, gerichtlich nicht nachprüfbaren Belieben des anderen Teiles, der seine Entscheidung weder zu begründen noch sonst zu rechtfertigen braucht. Auch soweit diese Freiheit heute durch „Sozialbindungen” eingeschränkt ist, besonders in der Richtung, daß niemand eine Monopolstellung mißbrauchen darf (§ 826 Bürgerliches Gesetzbuch) oder andere im Wettbewerb diskriminieren darf (§ 26 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF vom 4. April 1974, BGBl. I 870), könnte vor den Zivilgerichten ein Anspruch auf Abschluß eines Vertrages („Kontrahierungszwang”) lediglich aus der Verletzung oder Gefährdung privater Interessen des Klägers abgeleitet werden. Den Ausschlag bei der Entscheidung über die Zulassung zur Kassenpraxis darf indessen nicht das private Interesse von Personen geben, die bestimmte Leistungen erbringen oder die deren Erbringung verhindern wollen, sondern allein das Interesse der Versicherten und ihrer Angehörigen an einer möglichst lückenlosen, dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechenden und gut erreichbaren Krankenversorgung. Eine gebührende Berücksichtigung dieses öffentlichen Interesses ist nur gewährleistet, wenn das Rechtsverhältnis des Zulassungsbewerbers gegenüber der für die Entscheidung über den Zulassungsantrag zuständigen Stelle dem öffentlichen Recht unterstellt und ein Streit darüber derjenigen Gerichtsbarkeit zugewiesen wird, die dem Rechtsverhältnis sachlich am nächsten steht. Das ist hier die Sozialgerichtsbarkeit (zur Verwertung des Gedankens der Sachnähe in Fragen des Rechtsweges vgl. Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 4. Juni 1974, GmS-OGB 2/73).

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung zur „Kassenpraxis” ist somit als Antrag auf Erlaß eines entsprechenden Verwaltungsaktes, nicht auf Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages anzusehen, wie überhaupt der Begriff des Verwaltungsaktes – als einer Zweckschöpfung der Verwaltungsrechtslehre – sich in erster Linie an den Erfordernissen eines wirksamen Rechtsschutzes orientieren muß (vgl. BSG 11, 1, 10 mit weiteren Nachweisen). Solche Verwaltungsakte hat hier die beklagte Krankenkasse mit ihrem Bescheid vom 17. Dezember 1970 und ihrem Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 1972 erlassen. Entgegen der Ansicht des LSG sind diese Bescheide deshalb im Sozialrechtsweg mit der Anfechtungsklage nach § 54 SGG anfechtbar.

Die von der Klägerin erhobene Klage ist jedoch nicht begründet. Krankenkasse hat sich im Ergebnis mit Recht geweigert, dem Antrag der der Klägerin auf Teilnahme an der Versorgung der Versicherten zu entsprechen. Denn die Beklagte hat über diesen Antrag nicht zu entscheiden zuständig ist insoweit vielmehr die beigeladene KÄV.

Nach § 368n Abs. 1 RVO haben die KÄVen die nach § 182 RVO den Krankenkassen obliegende ärztliche Versorgung sicherzustellen. Sie erfüllen ihren Sicherstellungsauftrag in erster Linie mit ihren Mitgliedern, d. h. den zur Kassenpraxis zugelassenen oder an ihr beteiligten Ärzten (§ 368a Absc. 4 und 8 RVO). Soweit diese Ärzte für die Versorgung der Versicherten allein nicht ausreichen, also Versorgungslücken bestehen, können die KÄVen, um ihrer gesetzlichen Verpflichtung gegenüber den Krankenkassen zu genügen, auch Nichtmitglieder zur Mitwirkung heranziehen. Ausdrücklich vorgesehen ist dies insbesondere bei ärztlichen Sachleistungen, zu deren ambulanter Ausführung auf Überweisung die KÄV bestimmte Ärzte, die nicht zur Kassenpraxis zugelassen oder an ihr beteiligt sind, oder auch ärztlich geleitete Einrichtungen allgemein oder im Einzelfall ermächtigen kann (§ 10 Abs. 2 des Bundesmantelvertrags für Ärzte, in Kraft seit dem 1. Oktober 1959; zum Begriff der Sachleistungen vgl. §§ 16, 31 Abs. 3 Nr. 2 des Bundesmantelvertrags iVm der Vereinbarung über die Einbeziehung der ärztlichen Sachleistungen in die kassenärztliche Gesamtvergütung; vgl. ferner § 10a Abs. 4 des Bundesmantelvertrags idF vom 26. Mai 1971 zur Teilnahme weiterer Ärzte an Früherkennungsmaßnahmen).

Auch außerhalb dieser ausdrücklich geregelten Fälle ist die KÄV befugt, wenn die Versorgung der Versicherten anders nicht sichergestellt werden kann, auf Personen zurückzugreifen, die nicht ihre Mitglieder sind. Im allgemeinen wird es sich dabei, wie die angeführten Regelungen zeigen, um Ärzte oder solche Einrichtungen handeln, die von Ärzten geleitet oder beaufsichtigt werden. Notwendig ist dies aber bei einer in den Bereich der kassenärztlichen Versorgung fallenden Verrichtung grundsätzlich nur in dem Umfang, wie sie eine auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende ärztliche Sachkunde erfordert (vgl. BSG 36, 146, 149). Daß indessen das Ziel einer sachgemäßen, neueren Erfordernissen genügenden ärztlichen Versorgung der Versicherten u. U. es rechtfertigt, auch Nichtärzte sogar an dem bisher den Ärzten vorbehaltenen Kernbereich der ärztlichen Behandlung mitwirken zu lassen, zeigt die Vereinbarung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen vom 10. Januar 1972 über die Ausübung von tiefenpsychologisch fundierter und analytischer Psychotherapie in der kassenärztlichen Versorgung (abgedruckt bei Heinemann-Liebold, Kassenarztrecht, 4. Aufl., S. IV 121, insbesondere deren §§ 3, 3a; vgl. ferner den Tätigkeitsbericht der Bundesärztekammer für 1973/74, Deutsches Ärzteblatt 1974, 2015 über „Heilergänzungsberufe – Diplom-Psychologen”). Zwar sind bei der tiefenpsychologisch fundierten und analytischen Psychotherapie bestimmte wichtige Maßnahmen der ärztlichen Behandlung dem Arzt vorbehalten (vgl. § 3 Abs. 4 und 5 der Vereinbarung). Doch führt auch der zur Behandlung hinzugezogene nichtärztliche Psychotherapeut oder Psychagoge Behandlungsmaßnahmen durch, und zwar nicht als eine dabei vom Arzt angeleitete und überwachte unselbständige Hilfsperson im Sinne des § 122 Abs. 1 Satz 2 RVO (vgl. SozR Nr. 1 zu § 122 RVO; BSG 29, 27, 29), sondern selbständig in eigener Verantwortung.

Erst recht kann eine Einbeziehung von Nichtärzten in die kassenärztliche Versorgung kraft Ermächtigung in Betracht kommen, wo Versorgungslücken bei der Erbringung von Sachleistungen die – wie Laboruntersuchungen – den Arzt bei der ihm vorbehaltenen Diagnose nur unterstützen, zu schließen sind. Unter dieser Voraussetzung können auch andere Personen, insbesondere medizinisch-technische Assistent(inn)en oder ihnen Gleichgestellte, für bestimmte, ihnen nach allgemeinem Berufsrecht erlaubte Tätigkeiten an der Versorgung der Versicherten beteiligt werden. Soweit deren Leistungen, wie die der Klägerin, dabei an die Stelle ärztlicher Leistungen treten oder sie ergänzen, hat nach § 368n Abs. 1 RVO über ihre Zulassung (Ermächtigung) die KÄV zu entscheiden; diese wird die Bedürfnisfrage in der Regel auch besser als die Krankenkassen beurteilen können. Das schließt jedoch nicht aus, daß die KÄV ihre Entscheidung im Benehmen oder im Einvernehmen mit den beteiligten Krankenkassen oder ihren Verbänden trifft (vgl. die Regelung in § 10a Abs. 4 des Bundesmantelvertrags für Ärzte).

Auch im Falle der Klägerin war somit nicht die beklagte Krankenkasse, sondern die beigeladene KÄV die richtige Adressatin für den Antrag auf Beteiligung an der Versorgung der Versicherten. Die ablehnende Entscheidung der Beklagten ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, die dagegen erhobene Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

 

Unterschriften

Dr. Langkeit zugleich für den beurlaubten Richter am Bundessozialgericht Dr. Schmitt, Spielmeyer

 

Veröffentlichung

Veröffentlicht am 09.08.1974 durch Schäfers Regierungshauptsekretär Schriftführer

 

Fundstellen

BSGE, 73

NJW 1975, 607

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