20.07.2011 | Wirtschaftsrecht

Wirksamkeit einer Klausel zur pauschalen Vergütung des Werkunternehmers bei Kündigung

Eine Klausel, durch die sich der Werkunternehmer einer pauschale Vergütung im Falle der Kündigung durch den Besteller versprechen lässt, ist nur wirksam, wenn i) dem Besteller der Nachweis gestattet ist, dass entstandener Aufwand und entgangener Gewinn wesentlich niedriger sind als die Pauschale, und ii) die veranschlagte Pauschale für den Vertragstyp typischerweise angemessen ist.

Hintergrund

Bei Werkverträgen, die der Natur der Sache nach auf eine längere Zeit ausgelegt sind, steht einerseits dem Besteller gemäß § 649 BGB das Recht zu, diesen Vertrag jederzeit zu kündigen. Andererseits wird der Unternehmer geschützt, indem ihm trotz Kündigung grundsätzlich die gesamte Vergütung zusteht. Der Unternehmer muss sich allerdings all das anrechnen lassen, was er durch die Kündigung erspart, beispielsweise Materialkosten oder auch Kosten für Mitarbeiter, die er für ein anderes Projekt einsetzen kann. In der Praxis führt dies regelmäßig zu folgendem Problem: Der Unternehmer muß seine Kalkulationsgrundlagen in einem Gerichtsverfahren offenlegen, wenn der Besteller den Umfang der ersparten Aufwendungen bestreitet. Diesen Einblick in die Geschäftsunterlagen möchte der Unternehmer jedoch nur ungern gewähren. In der Praxis versuchen Unternehmer dem entgegenzuwirken, indem vertraglich eine pauschale Vergütung für den Fall der Kündigung vereinbart wird. Häufig geschieht dies in den AGB des Unternehmers.

 

Das Urteil des BGH

Einen solchen Fall hatte nun der Bundesgerichtshof (Urteil vom 05.05.2011; VII ZR 161/10) zu entscheiden. Der Unternehmer verwendete eine Klausel, wonach der Besteller im Falle der Kündigung 15% der Vergütung zu zahlen hat, es sein denn, er könne nachweisen, dass der nach dem Gesetz geschuldete Betrag wesentlich niedriger sei.

Diese Klausel hielt der Besteller für unwirksam, da sie ihm nicht den Nachweis erlaube, eine Vergütung sei überhaupt nicht entstanden, zudem sei die Pauschalierung mit 15 % unangemessen.

Dem folgte der BGH nur teilweise. Zunächst müsse sich die Klausel grundsätzlich an §§ 308 Nr. 7a, 309 Nr. 5 BGB messen, die beide entsprechend anwendbar seien. Demnach müsse dem Besteller die Möglichkeit gewährt sein, nachzuweisen, dass überhaupt keine Vergütung geschuldet sei. Dem genüge die Klausel, da aus der Formulierung, die den Nachweis eines wesentlich geringeren Anspruches erlaubt, hervorgehe, dass damit auch der Nachweis möglich ist, dass überhaupt kein Anspruch entstanden ist.

Zudem dürfe die Pauschale nicht unangemessen hoch sein. Entscheidend sei, was ohne die Klausel nach dem Gesetzeswortlaut typsicherweise geschuldet ist. Hier ist keine Einzelfallbetrachtung notwendig, sondern es kommt auf die „typische Sachlage bei Beendigung solcher Verträge“ an. Für die Beurteilung, ob die vereinbarte Pauschale unangemessen hoch ist, verwies der BGH den Fall zurück an das Berufungsgericht, das für die Entscheidung auf Erfahrungen aus der Praxis – in diesem Fall Baupraxis – zurückgreifen solle.

 

Anmerkungen

Die Problematik des Nachweises der genauen Anspruchshöhe hat der Gesetzgeber bereits erkannt und im Jahr 2009 einen neuen Satz 3 in § 649 BGB eingefügt, wonach eine pauschale Vergütung i.H.v. 5 % grundsätzlich vermutet wird. Es ist projekt- und branchenabhängig, ob diese gesetzliche Vermutung ausreichend ist. Bei fortgeschrittenem Projektstand wird die Pauschale regelmäßig nicht ausreichend sein, bei Kündigung zu Anfang des Projekts hingegen häufig zu hoch. Ein Unternehmer, der eine höhere Vergütung für gerechtfertigt hält, wird daher nach wie vor in einem Rechtsstreit seine Kalkulation offen legen müssen.

Auch wenn der BGH vorliegend über den fehlgeschlagenen Hausbau eines Verbrauchers zu entscheiden hatte, sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auch zwischen Unternehmern („B2B“) zu beachten: Bei der Gestaltung von pauschalen Vergütungen für den Fall der Kündigung in AGB sollte für die jeweilige Branche eine passende Höhe besprochen werden. Das OLG Koblenz hat z.B. in einem Fall eine pauschale Vergütung i.H.v. 16% für unwirksam gehalten (OLG Koblenz, Urteil vom 17.04.2002, 1 U 1763/00: Errichtung eines Tanklagers). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass pauschale Vergütungen bis zu 15% in der Regel wirksam sind. Höhere pauschale Vergütungen sind nur in Branchen möglich, bei denen zu Anfang der Werkerstellung hohe Kosten anfallen.

(BGH, Urteil vom 05.05.2011, VII ZR 161/10)

Rechtsanwalt Dr. Hendrik Thies, Rechtsanwalt Sebastian Hoegl LL.M., Sozietät Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Freiburg

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