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Keine Anteilseinziehung ohne Aufstockung der verbliebenen Anteile?

Ein Einziehungsbeschluss muss auch regeln, was mit dem durch die Einziehung frei werdenden Kapital geschieht. Fehlt eine ausdrückliche Bestimmung hierzu, droht die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses. Allerdings kann im Einzelfall die Auslegung den Beschluss retten.

Sachverhalt

Die einzig in der Gesellschafterversammlung der beklagten GmbH erschienene Gesellschafterin beschloss die Einziehung des Geschäftsanteils ihrer Mitgesellschafterin. Der Beschluss regelte nicht  ausdrücklich die Verwendung des durch Wegfall des eingezogenen Geschäftsanteils frei werdenden Stammkapitals. Allerdings reichte der Geschäftsführer der Beklagten nach Einziehung eine Gesellschafterliste zum Handelsregister, die eine Aufstockung des nun einzig verbleibenden Geschäftsanteils von 12.500 auf 25.000 EUR auswies. Die Klägerin meint, mangels gemäß § 5 Abs. 3 GmbHG nötigen Beschlusses über die Aufstockung des übrigen Geschäftsanteils sei der Einziehungsbeschluss nichtig.

Das Urteil des OLG Saarbrücken vom 1.12.2011 (Az. 8 U 315/10)

Nach Ansicht des OLG Saarbrücken ist kein ausdrücklicher Beschluss über die Aufstockung nötig. Dem durch das MoMiG zum 1.11.2008 geänderten § 5 Abs. 3 GmbHG sei keine Änderung der bis zum 31.10.2008 geltenden Rechtslage zu entnehmen. Demnach müsse zwar bei Gründung einer GmbH die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Nach Gründung stelle eine solche Abweichung jedoch lediglich einen „Schönheitsfehler“ dar. Der gegenteiligen Auffassung anderer Gerichte, wonach bei Fehlen eines Beschlusses über die Verwendung des freiwerdenden Kapitals der Einziehungsbeschluss wegen Gesetzesverstoßes nichtig sei, könne nicht gefolgt werden.

Letztendlich musste das OLG Saarbrücken über die Konsequenzen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 GmbHG nicht endgültig entscheiden. Denn bereits die Auslegung des Einziehungsbeschlusses ergab, dass die Gesellschafter die Aufstockung des verbliebenen Geschäftsteils beabsichtigten und dies stillschweigend auch beschlossen hatten. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GmbHG lag nach dem OLG somit nicht vor.

Anmerkung

Das Urteil des OLG Saarbrücken mag im Einzelfall richtig sein. Die geäußerte Auffassung, das Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Stammkapitals sei nur ein Schönheitsfehler, ist aber angesichts der Gesetzesbegründung für den geänderten § 5 Abs. 3 GmbH schon erstaunlich. Denn diese spricht ausdrücklich davon, dass ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Stammkapitals nicht mehr zulässig sei.

Es ist daher mit der Gegenauffassung anderer Gerichte (LG Essen, Az. 42 O 100/09 und LG Neubrandenburg, Az. 10 O 62/09) davon auszugehen, dass Einziehungsbeschlüsse Bestimmungen über die Aufstockung der verbliebenen Anteile, der Herabsetzung des Stammkapitals oder der Bildung eines neuen Geschäftsanteils enthalten müssen. Fehlen solche Bestimmungen, kann die Einziehung nichtig sein. Gesellschafterstreitigkeiten und in der Zwischenzeit gefasste unwirksame Gesellschafterbeschlüsse wären die Folge.

Es bleibt zu hoffen, dass der BGH den aufgetretenen Dissens zwischen den Instanzgerichten möglichst bald beseitigt. Zumindest bis dahin muss der sicherste Weg gewählt und in Einziehungsbeschlüsse die Verwendung des freiwerden Kapitals geregelt werden. Hierbei ist die quotale Aufstockung der übrigen Geschäftsanteile der einfachste Weg. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Zahlung der Abfindung unter Berücksichtigung der §§ 30, 31 GmbHG aus den freien Rücklagen und unter Wahrung der Stammkapitalziffer erfolgen muss. Sollte dies nicht möglich sein, kommt nur die Schaffung eines neuen Geschäftsanteils und Übernahme durch einen (neuen) Gesellschafter oder Kapitalherabsetzung in Betracht. Letztere ist aufgrund der negativen Außenwirkung und der aus Gläubigerschutzgründen notwendigen Wartefristen wohl nur in seltenen Fällen praktisch umsetzbar.

Rechtsanwälte Dr. Stefan Lammel und Jan Henning Martens, Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Freiburg

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