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Insolvenzantragspflicht: Fortführungsprognose bei Überschuldungsprüfung

Eine Überschuldung führt nach gegenwärtig geltendem Recht nicht zur Insolvenzantragspflicht bei Kapitalgesellschaften und GmbH & Co. KGs, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Doch wer muss dieses beweisen – und wie?

Hintergrund

Der Insolvenzverwalter einer GmbH klagte gegen den Geschäftsführer auf Erstattung von Zahlungen gemäß § 64 GmbHG. Er berief sich auf die Überschuldung des Unternehmens und die hieraus folgende, vom Geschäftsführer angeblich missachtete Insolvenzantragspflicht. Eine solche konnte jedoch nicht angenommen werden, wenn das Unternehmen in der Zukunft Mieten eingenommen haben würde und deshalb eine positive Fortführungsprognose vorgelegen hätte. Denn diese verhindert nach dem bis zum 31.12.2013 geltenden § 19 Abs. 2 InsO, dass bei Überschuldung ein Insolvenzantrag gestellt werden muss und führte nach der bis Ende 2008 und ab dem 01.01.2014 wieder geltenden Rechtslage dazu, dass zu Going-Concern-Gesichtspunkten bilanziert werden darf, was im vorliegenden Fall die Überschuldung ausgeschlossen hätte.

 

Die Entscheidung

Der BGH entschied, dass die Beweislast für die positive Fortführungsprognose bei dem Geschäftsführer liege. Er begründete dies damit, dass gemäß § 19 InsO die Überschuldung regelmäßiger Insolvenzgrund sei. Die Fortführungsprognose stelle eine Ausnahme hierzu dar. Die Beweislast hierfür treffe daher nach allgemeinen Grundsätzen (jeder hat die ihm günstigen Tatsachen zu beweisen) den Geschäftsführer.

Dem Vorbringen des Geschäftsführers muss daher zu entnehmen sein, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte.

(BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09)

 

Anmerkung

Die Entscheidung des BGH erging noch zur alten, bis Ende 2008 geltenden Rechtslage, wie sie (nach derzeitigem Stand) auch ab 01.01.2014 wieder gelten soll. Danach stellte die insolvenzrechtliche Überschuldung stets einen Insolvenzgrund dar, der zur Insolvenzantragspflicht führte. Die insolvenzrechtliche Überschuldung lag aber nicht schon bei jeder rechnerischen Überschuldung nach der Handelsbilanz vor, denn stille Reserven waren und sind für die insolvenzrechtliche Betrachtung zu berücksichtigen. Der positiven Fortführungsprognose kommt in diesem System eine Bedeutung „nur“ dahingehend zu, dass diese Voraussetzung für die Bilanzierung zu Going-Concern-Grundsätzen (und nicht zu Zerschlagungs- / Liquidationswerten) in der Handelsbilanz und der insolvenzrechtlichen Überschuldungsbilanz ist.

Nach der derzeit geltenden Fassung des § 19 Abs. 2 InsO schließt hingegen die positive Fortführungsprognose die Überschuldung als Insolvenzgrund von vornherein aus. Diese Regelung war im Zuge der Finanzkrise insbesondere für die Banken geschaffen worden, die aufgrund der vielfach vorhandenen „toxischen Wertpapiere“ und deren dramatischen Wertverlusten in die Insolvenz gerauscht wären.

Relevant auch für die neue Rechtslage ist das BGH-Urteil aber dennoch, verteilt es doch die Beweislast auf der Basis allgemeiner Beweislastregelungen, die nach altem wie neuen Recht gelten. Danach muss Jeder die für ihn günstigen Tatsachen und damit der Geschäftsführer die zum Ausschluss der Insolvenzantragspflicht führende positive Fortführungsprognose beweisen. Die Entscheidung erleichtert es Insolvenzverwaltern, die Überschuldung darzulegen. Schließlich ist die Fortführungsprognose immer mit Unsicherheiten verbunden. Und jedem Geschäftsführer ist zu raten, im Falle der rechnerischen Überschuldung eine Fortführungsprognose zu erstellen oder eine solche von Beratern erstellen zu lassen. Diese sollte er sorgfältig aufbewahren, um im Falle eines Haftungsprozesses den ihm obliegenden Beweis führen zu können.

Eine entsprechende Dokumentation ist im Übrigen auch nötig, um das Haftungsprivileg der sogenannten Business Judgement Rule in Anspruch nehmen zu können.

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