Haftung von Aufsichtsräten in kommunalen Unternehmen

Der BGH urteilte im Herbst 2018, dass ein Aufsichtsratsvorsitzender auch mittels einer möglichen Selbstbezichtigung zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen verpflichtet ist. Hier erfahren Sie, wann dieses Urteil auch für Aufsichtsräte kommunaler GmbH relevant ist.

BGH, Urteil v. 18.9.2018: Sachverhalt und Begründung

Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs v. 18.9.2018, II ZR 152/17, stellt es eine eigene Pflichtverletzung des Aufsichtsratsvorsitzenden einer Aktiengesellschaft dar, wenn dieser den Vorstand nicht dazu anhält, mögliche Schadensersatzansprüche gegen sich selbst – den Aufsichtsratsvorsitzenden – zu verfolgen. Das gilt auch dann, wenn sich der Aufsichtsratsvorsitzende dabei selbst mit dem Vorwurf einer Pflichtverletzung belasten müsste. Neben dieser inhaltlichen Verschärfung der Aufsichtsratshaftung enthält das Urteil eine ganz erhebliche zeitliche Ausdehnung der Haftung: Mittels einer Zusammenschau von verschiedenen Verjährungsfristen kommt der BGH faktisch auf eine Verdoppelung.

Die angebliche Pflichtverletzung des Vorstands bestand im Ergebnis darin, Auszahlungen an den Aufsichtsratsvorsitzenden vorgenommen zu haben, die als verbotene Einlagenrückgewähr gewertet werden können. Der Aufsichtsratsvorsitzende war zugleich Aktionär der Gesellschaft und hatte eine wesentliche Finanzierungsfunktion mittels einer komplexen Vereinbarung mit mehreren Banken für die Gesellschaft übernommen. Die Rückgewähr reichte fast zehn Jahre zurück.

Die Grundsätze des Urteils können wohl auch auf den fakultativen Aufsichtsrat/Beirat einer GmbH Anwendung finden. Allerdings sind die Besonderheiten der jeweiligen GmbH zu beachten.

Kein Business Judgement bei der Frage der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen

Das Urteil fügt sich zunächst in die arrivierte ARAG/Garmenbeck-Doktrin aus dem Jahr 1997 ein. Danach muss der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft eigenverantwortlich prüfen, ob Schadensersatzansprüche der AG gegen deren Vorstandsmitglieder bestehen und sie nach Maßgabe näherer Voraussetzungen grundsätzlich verfolgen. Klassisches Business Judgement steht dem Aufsichtsrat einer AG in diesem Bereich nicht zu. Verletzt der Aufsichtsrat seine Verfolgungspflicht, so haftet er der AG auf Schadensersatz.

Diese Rechtsprechung hat gerade auch für den Aufsichtsrat einer AG der öffentlichen Hand besondere Bedeutung. Solche Aufsichtsräte sind oft mit Mandatsträgern besetzt, sei es mit Gemeinderatsmitgliedern oder dem (Ober)Bürgermeister oder Landrat als Aufsichtsratsvorsitzendem.

Wenn der Aufsichtsrat nicht einmal nach der Business-Judgement-Regel unternehmerisch abwägen darf, ob er ein Vorstandsmitglied in Anspruch nimmt, ist grundsätzlich erst recht kein Raum für politische Überlegungen, die ihren Ursprung außerhalb des Unternehmens haben. Nur wenn solche Überlegungen als übergeordnete Gründe des Unternehmenswohls gedeutet werden können, können sie einen Verzicht auf eine Anspruchsverfolgung rechtfertigen. Das ist aber die absolute Ausnahme.

Der Aufsichtsrat einer AG der öffentlichen Hand könnte seine Untätigkeit also grundsätzlich nicht damit rechtfertigen, dass es politisch nicht opportun sei, den Vorstand in Anspruch zu nehmen. Eine andere Frage ist, ob es in einem solchen Fall einen Kläger gäbe: Über die Inanspruchnahme des pflichtwidrig untätigen Aufsichtsrats entscheidet (außer einem Insolvenzverwalter) die Hauptversammlung oder ein bestimmtes Quorum von Aktionären, notfalls mit Unterstützung eines besonderen Vertreters.

Verjährenlassen von Schadensersatzansprüchen eigene Pflichtverletzung mit eigenem Verjährungsbeginn

Nun ist des Weiteren entschieden, dass es eine Pflichtverletzung des Vorstands darstellt, wenn er mögliche Schadensersatzansprüche gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht verfolgt. Des Weiteren muss der Aufsichtsratsvorsitzende darauf hinwirken, dass der Vorstand seinen Verfolgungspflichten nachkommt. Dies resultiere aus den Aufsichts- und Überwachungspflichten aus §§ 116 und 111 Abs. 1 AktG.

Der Vorstand könnte seiner Verfolgungspflicht grundsätzlich eine unbestimmte Zeit lang nachkommen. Deswegen sieht der Bundesgerichtshof eine eigene Pflichtverletzung des Aufsichtsrats (erst) dann, wenn eine Haftung des Vorstands gegenüber der Gesellschaft verjährt ist. Das war fünf Jahre nach der Pflichtverletzung des Vorstandes der Fall, weil die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung nicht börsennotiert war.

Ein hieraus resultierender Schadensersatzanspruch der AG gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden verjährt dann seinerseits nach weiteren fünf Jahren.

Grundsätzlich kein Verbot einer Selbstbezichtigungspflicht

Nach dem Urteil gibt es kein allgemein gültiges Verbot der Selbstbezichtigung. Es komme auf den Einzelfall an. Die Verfolgungspflicht bestehe jedenfalls auch dann, wenn sich der Aufsichtsratsvorsitzende selbst dem Vorwurf einer Pflichtverletzung aussetzen müsste. Das Mitglied des Aufsichtsrates einer AG habe sich freiwillig dazu entschieden, einem zwingenden Pflichten- und Haftungsregime zu folgen. Dieses Regime bestehe zum Wohl der AG. Vor diesem Hintergrund sei von einem Aufsichtsratsmitglied zu erwarten, sich im Interesse der AG notfalls auch selbst zu belasten.

Der Bundesgerichtshof geht sehr weit und bezeichnet es als „fraglich“, ob diese Offenbarungspflicht auch dann gilt, wenn es um strafrechtlich relevante Sachverhalte geht. Mangels Entscheidungsrelevanz hat er das ausdrücklich offen gelassen.

Übertragbarkeit des BGH-Urteils (II ZR152/17) hängt von Satzung der GmbH ab

Im Vergleich zur GmbH ist die Anzahl von AG in öffentlicher Hand überschaubar, nicht zuletzt wegen Nachrangigkeitsklauseln in den Gemeindeordnungen wie etwa § 103 Abs. 2 GemOBW. Fraglich ist daher, ob die Rechtsprechung auch für fakultative Aufsichtsräte/Beiräte von GmbH gilt.

Inwiefern das Urteil auch für Aufsichtsräte und Beiräte einer GmbH gilt, richtet sich in zweierlei Hinsicht nach der Satzung der GmbH.

Gültigkeit der §§ 116 und 111 AktG?

Zum einen bei der Frage, ob die §§ 116 und 111 AktG, aus denen sich nach dem Bundesgerichtshof die strenge Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats ergibt, gelten. Bestimmt die Satzung nichts anderes, gelten nach § 52 Abs. 1 GmbHG die Vorschriften des AktG und damit die beschriebene Verfolgungspflicht grundsätzlich.

Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats 2

Ist Gesellschafterversammlung für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen zuständig oder nicht?

Zum anderen spielt die Frage eine Rolle, ob die Gesellschafterversammlung zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer zuständig ist. Grundsätzlich ist das nach § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG zu bejahen.

Durch Satzung kann diese Zuständigkeit aber dem Beirat übertragen werden. In diesem Fall wird man ohne Weiteres davon ausgehen müssen, dass die Verfolgungspflicht auch hier gilt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Beirat die Gesellschafterversammlung über die Inanspruchnahme informieren muss. Hierfür kann es eine ungeschriebene Pflicht geben. Grundsätzlich hat der Beirat auch ohne satzungsmäßige Bestimmung solche Vorgänge der Gesellschafterversammlung vorzulegen, die ungewöhnlich und für die Gesellschaft von maßgeblicher Bedeutung sind. Das wird man bei der geplanten Inanspruchnahme eines Geschäftsführers sagen können. Dies bedeutet wiederum nicht, dass dann doch die Gesellschafterversammlung zuständig wäre, denn sonst wäre es sinnlos, § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG als satzungsdisponibel anzusehen, was allgemeiner Meinung entspricht. Man wird aber wohl annehmen können, dass die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan beschließen könnte, dass die Inanspruchnahme unterbleiben soll.

Bleibt es bei der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, ergibt sich ein differenziertes Bild: Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn ein Aufsichtsrat besteht. In diesem Fall bestünde daher streng genommen zunächst keine Verfolgungs- sondern eine Vorlagepflicht des Aufsichtsrats an die Gesellschafterversammlung. (Hinweis: In einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit einem ehemaligen Geschäftsführer wird die GmbH unter Umständen durch den Aufsichtsrat vertreten, weshalb in diesem Stadium wieder von einer Verfolgungspflicht gesprochen werden kann).

Gesellschafterversammlung zuständig und durchsetzungsstark

Die Gesellschafterversammlung könnte sich die nötigen Informationen für solch einen Beschluss besorgen. Jeder Gesellschafter hat grundsätzlich das Recht, in die Bücher der GmbH Einblick zu nehmen und sich vom Geschäftsführer über die Angelegenheiten der Gesellschaft unterrichten zu lassen. Der Aktionär ist hingegen im Wesentlichen auf das Fragerecht in der Hauptversammlung und die auszulegenden Unterlagen (z.B. Jahresabschluss, Lagebericht, Unternehmensvertrag) verwiesen. Außerdem kann die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer Weisungen erteilen, was Hauptversammlung und Aufsichtsrat der AG gegenüber dem Vorstand nicht können. Dies könnte darauf hindeuten, dass der Beirat einer GmbH nicht mit der strengen Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats einer AG belegt ist. Anders gewendet: Die GmbH hat mit der Gesellschafterversammlung ein zuständiges und handlungsfähiges Organ. Dann muss man den Beirat nicht einer strengen Verfolgungspflicht unterwerfen.

Beirat näher dran, Gesellschafterversammlung auf Informationen angewiesen

Andererseits ist die Gesellschafterversammlung auf die Berichterstattung des Beirats angewiesen, insbesondere dann, wenn es sich um einen starken Beirat handelt, auf den die Gesellschafterversammlung wichtige Kompetenzen übertragen hat, wie etwa das Recht, den Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen. In solchen Fällen ist der Beirat häufig näher dran am Geschehen der Geschäftsführung, wenn auch die Einsicht- und Informationsrechte der Gesellschafter dadurch nicht eingeschränkt werden. Die Informationsfunktion des Beirats kommt besonders dann zum Tragen, wenn die GmbH von mehr als einem Gesellschafter gehalten wird. Das ist bei Unternehmen in öffentlicher Hand recht häufig der Fall. Auf der Linie des Bundesgerichtshofs wird man wohl sagen können, dass gerade dann, wenn ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, zumindest eine Vorlagepflicht des Aufsichtsrats besteht. Dies würde nicht zuletzt auch eine Forderung nach guter Unternehmensführung erfüllen: Wer in einen Interessenzwiespalt gerät, soll dies offenlegen und die zuständigen Gremien entscheiden lassen (vgl. etwa Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 16.12.2019, Kapitel E; der Kodex gilt nur für börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktbezug. An andere ist er im Sinne einer Orientierung gerichtet.).

Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats

Fazit: Urteil des BGH betrifft auch den fakultativen Aufsichtsrat/Beirat in kommunalen Unternehmen

Das Urteil des Bundesgerichtshofs ist für Aufsichtsräte sowohl von AG als auch GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat der öffentlichen Hand relevant. Es bestätigt die Doktrin, dass Schadensersatzansprüche gegen Vorstandmitglieder grundsätzlich zu verfolgen sind. Ein politisch motiviertes Nichtstun und Verjährenlassen von Ansprüchen kann dem Aufsichtsrat/Beirat zu einem eigenen Vorwurf gereichen, an den eine eigene Verjährung anknüpfen kann. Die besseren Argumente dürften dafür sprechen, dass die Grundsätze des Urteils auch dann auf den Beirat einer GmbH anzuwenden sind, wenn die Gesellschafterversammlung über die Inanspruchnahme zu entscheiden hat.

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