zfs 3/2017, Wer zahlen will, ist selber schuld? – Die ni ... / 2

Trotz beachtenswerter Kritik^[2] ist die Literatur dieser Ansicht überwiegend beigetreten und wendet bis heute § 254 Abs. 2 S. 1 BGB bei einer nichterhobenen Verjährungseinrede an.^[3] Gleiches gilt – bis auf wenige Ausnahmen^[4] – auch für die Rechtsprechung der Instanzgerichte.^[5] Der BGH hat über drei Etappen in den Jahren 1984,^[6] 2007^[7] und 2016^[8] ebenfalls eine verfestigte Position zu dieser Fragestellung entwickelt. Danach sei die Erhebung der Verjährungseinrede in Form eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses geboten, wenn keine Umstände vorliegen, die diesen Grundsatz "ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen lassen".^[9]

[2] Protzen, NJW 1998, 1920 ff. Grundsätzlich ablehnend gegenüber einer Wertung der Nichterhebung einer Verjährungseinrede als Mitverschulden: Fuchs-Wissemann, VersR 1997, 427 ff.

[3] Birr, Verjährung und Verwirkung, 2. Aufl., 2006, Rn 13; Ebert, in: Erman, 14. Aufl., 2014, § 254 BGB, Rn 70; Lorenz, in: Bamberger/Roth, 39. Aufl., Stand 1.11.2015, § 254 BGB, Rn 36; Oetker, in: MüKo, 7. Aufl., 2016, § 254 BGB, Rn 96; Schnabel, NJW 2000, 3191 (3192). Im "Normalfall": Kraft/Giermann, VersR 2001, 1475 (1477).

[4] OLG Hamburg, VersR 2001, 1430 (1431).

[5] Vgl. etwa OLG Düsseldorf, NJOZ 2016, 89 (92); OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1338; LG Hamburg, Beschl. v. 8.9.2006 – 318 T 206/05; LG Leipzig, Urt. v. 5.6.2012 – 05 O 4020/11.

[6] BGH, VersR 1984, 580 (581 f.).

[7] BGH, NJW 2007, 2695 (2697).

[8] BGH, NJW 2016, 2032 (2034).

[9] BGH, NJW 2016, 2032 (2034); ebenso schon OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1338.