Nach dem Wortlaut des § 254 Abs. 1 BGB hängt nicht bloß der Umfang des zu leistenden Ersatzes, sondern schon die Verpflichtung zum Schadensersatz (überhaupt) von den jeweiligen Verantwortungsanteilen ab.[40] Danach könnte erwogen werden, im Rahmen tatrichterlicher Schätzung nach § 287 ZPO[41] eine Mitverantwortlichkeitsquote zu schätzen, ab der der Geschädigte den Unfallwagen selbst verwerten müsste.

Ein solches "Alles-oder-Nichts" widerspräche aber dem Charakter des § 254 BGB als Abwägungsvorschrift. Der historische Gesetzgeber hat sich bewusst gegen den gemeinrechtlichen Haftungsausschluss bei Mitverschulden des Geschädigten entschieden.[42] Selbst wenn es nach § 254 BGB zur Alleinhaftung kommt, ist dies nicht Folge eines gesetzlichen Haftungsausschlusses, sondern einer Haftungsabwägung.[43] So ist etwa selbst im Fall einer vorsätzlichen Schädigung eine Abwägung mit etwaigen Mitverursachungsanteilen des Geschädigten geboten und eine Alleinhaftung nicht gesetzlich prädeterminiert.[44] Wie das OLG Köln zutreffend erkannt hat, stellt sich eine dem vorliegenden Fall ganz ähnliche Problematik, wenn eine quotale Haftungsteilung nach der Natur der geschuldeten Leistung ausscheidet, insbesondere also, wenn eine unteilbare Leistung geschuldet ist.[45] Auch in diesen Fällen wird kein Haftungsausschluss angenommen. So hat der BGH etwa entschieden, dass sich ein Bauherr, der sich das Planungsverschulden seines Architekten zurechnen lassen muss, nach § 254 BGB an den Kosten der von dem Bauunternehmer geschuldeten Mangelbeseitigung beteiligen muss.[46] Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Gläubiger eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs, der auf die Herstellung eines ungeteilten Zustandes gerichtet ist, im Falle seiner Mitverantwortung einen Ausgleichsbetrag zu zahlen hat.[47] In der Konsequenz dieser Entscheidungen kann eine Mitverantwortung des Geschädigten nicht nach § 254 BGB zum generellen Ausschluss des Andienungsrechts führen.

Entscheidend kommt hinzu, dass das nach § 254 BGB maßgebliche Abwägungskriterium in den wechselseitigen Mitverantwortungsanteilen liegt,[48] nicht hingegen in der Art der Schadensberechnung. Wenngleich § 254 BGB Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben ist,[49] handelt es sich nicht um eine Billigkeitsvorschrift, die es dem Tatrichter gestatten würde, über den Anspruch nach allgemeinen Billigkeitserwägungen zu befinden.[50]

[40] Vgl. Schiemann in: Staudinger (o. Fn 13), § 245 Rn 111.
[41] Vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1986 – VI ZR 222/85, VersR 1986, 1208 f.; noch weitergehend BGH, Urt. v. 13.7.2010 – VI ZR 259/09, VersR 2010, 1380 f.
[42] Vgl. Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band 2, 1888, S. 23.
[43] Vgl. hierzu auch schon Motive (o. Fn 41, S. 24).
[44] Vgl. BGH, Urt. v. 5.3.2002 – VI ZR 398/00, VersR 2002, 613 ff.; BGH, Urt. v. 8.10.1991 – XI ZR 207/90, ZIP 1991, 1413 ff.; BGH, Urt. v. 6.12.1983 – VI ZR 60/82, VersR 1984, 191 f.
[45] Zutreffend OLG Köln, Urt. v. 12.11.1992 – 7 U 88/92, zfs 1993, 83 f.
[47] Vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.1989 – 4 C 34/88, BVerwGE 82, 24 ff.
[48] Vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2003 – VI ZR 161/02, VersR 2003, 783 ff.; BGH, Urt. v. 20.1.1998 – VI ZR 59/97, VersR 1998, 474 f.
[49] Vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2014 – VI ZR 281/13, VersR 2014, 974 ff.; BGH, Urt. v. 17.11.2009 – VI ZR 58/08, zfs 2010, 199 ff.; BGH, Urt. v. 11.5.1971 – VI ZR 78/70, BGHZ 56, 163 ff.
[50] Vgl. Schiemann in: Staudinger (o. Fn 13), § 254 Rn 112; Oetker in: MüKo (o. Fn 13), § 254 Rn 116, str.

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