zfs 2/2018, Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs bei w ... / 2 Aus den Gründen:

" … b) Zudem ergibt sich aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag nicht der von der Kl. geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs."

aa) Zwar ist das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft, weil es aufgrund der auf das Motorsteuerungsgerät unzulässig einwirkenden Software jedenfalls nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist (vgl. bereits LG Heidelberg, Urt. v. 30.6.2017 – 3 O 6/17, Rn 21 ff., juris, zu einem vom Abgasskandal betroffenen VW Tiguan).

Gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist ein Kaufgegenstand frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Das vom Kl. erworbene Fahrzeug eignet sich zwar trotz des Einbaus der Abschalteinrichtung für die übliche Verwendung, weil es technisch sicher und verkehrstauglich ist. Es weist aber nicht die Beschaffenheit auf, die ein durchschnittlicher Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Der Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs kann berechtigterweise davon ausgehen, dass in seinem Fahrzeug keine unzulässige Abschaltsoftware eingebaut ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf für die Messung der Emissionswerte erkannt und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der NOx-Ausstoß reduziert wird (vgl. LG Kempten, Urt. v. 29.3.2017 – 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279 Rn 41 f.; LG Aachen, Urt. v. 21.3.2017 – 10 O 177/16, Rn 30, juris; LG Regensburg, Urt. v. 4.2.2017 – 7 O 967/16, Rn 30, juris; LG Oldenburg, Urt. v. 1.9.2016 – 16 O 790/16, Rn 26, juris; LG Münster, Urt. v. 14.3.2016 – 11 O 341/15, Rn 18, juris, jeweils m.w.N.). Die Installation einer solchen Abschaltsoftware ist bei Fahrzeugen anderer Hersteller in einer vergleichbaren Fahrzeugklasse auch nicht bekanntermaßen üblich (vgl. LG Regensburg, Urt. v. 4.2.2017 – 7 O 967/16, Rn 30, juris; LG Braunschweig, Urt. v. 12.10.2016 – 4 O 202/16, Rn 19, juris). Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit also nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen im Prüfstandlauf gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern gründet sich darauf, dass der Motor die im Prüfstandlauf gemessenen Werte nur aufgrund der manipulierten Software erzielen konnte (vgl. LG Münster, Urt. v. 14.3.2016 – 11 O 341/15, Rn 18, juris; LG Kempten, Urt. v. 29.3.2017 – 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279 Rn 41; LG Regensburg, Urt. v. 4.2.2017 – 7 O 967/16, Rn 30, juris).

bb) Jedoch ist der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs für das streitgegenständliche Fahrzeug wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

(1) Fahrzeuge der bis zum Ende des Jahres 2016 produzierten ersten Modellgeneration (Modell “8R‘) waren ebenso wie das streitgegenständliche Fahrzeug ursprünglich mit der Manipulationssoftware versehen, sodass die Neulieferung eines solchen Fahrzeugs die Kl. nicht besser stellen würde (vgl. LG Aachen, Urt. v. 21.3.2017 – 10 O 177/16, Rn 33, juris). Dementsprechend beantragt die Kl. auch ausdrücklich die Lieferung eines mangelfreien typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Deshalb kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob der Anspruch hinsichtlich Fahrzeugen der ersten Modellgeneration unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit auch deswegen ausgeschlossen ist, weil Fahrzeuge dieser Modellgeneration nicht mehr produziert werden (und gegebenenfalls auch nicht mehr aus Lagerbeständen lieferbar sind).

(2) Die von der Kl. begehrte Neulieferung eines Fahrzeugs der aktuellen zweiten Modellgeneration (Modell “FY‘) ist von dem Nacherfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag nicht umfasst.

(a) Der Nacherfüllungsanspruch ist nichts anderes als die Fortsetzung des Erfüllungsanspruchs des Käufers in modifizierter Form (zum Ganzen bereits LG Heidelberg, Urt. v. 30.6.2017 – 3 O 6/17, juris; vgl. desweiteren BT-Drucks 14/6040, S. 221; BGHZ 195, 135 Rn 24; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2013), § 439 Rn 1). Sein Zweck liegt darin, den ursprünglich geschuldeten Zustand herzustellen. Der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat – nicht mehr und nicht weniger (BGHZ 195, 135 Rn 24; vgl. auch LG Kempten, Urt. v. 29.3.2017 – 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279 Rn 47; LG Aachen, Urt. v. 21.3.2017 – 10 O 177/16, Rn 34, juris). Da der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag sich auf eine der Gattung nach bestimmte Sache bezieht (daran ändert die Vereinbarung bestimmter Sonderausstattungen nichts, vgl. LG Hagen, Urt. v. 7.10.2016 – 9 O 58/16, BeckRS 2016, 115828, unter I.1.b)) ist der Nacherfüllungsanspruch auf die Lieferung einer Sache aus der geschuldeten Gattung gerichtet.

Welche Gegenstände der von den Parteien vereinbarten Gattun...