zfs 2/2017, Auswirkungen einer Verzichtserklärung eines ... / 2 Aus den Gründen:

" … II. Die sofortige Beschwerde der Kl. ist auch begründet. Die von der Bekl. geltend gemachten Kosten für die Entschädigung ihres Sohnes zur Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vor dem LG sind nicht erstattungsfähig. Nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insb. die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor."

In Rspr. und Literatur ist allerdings umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die durch die Partei einem Zeugen geleistete Zahlung erstattungsfähig ist (vgl. zum Streitstand Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 91 Rn 297 ff.; aus neuerer Zeit auch OLG Nürnberg RVGreport 2011, 434 (Hansens) = AGS 2011,515). Der Senat neigt dazu, Aufwendungen für Zeugen, die gegenüber dem Gericht auf Zeugengebühren verzichtet haben, als nach § 91 ZPO erstattungsfähig anzusehen, wenn die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, was bei den Auslagen eines vom Gericht vernommenen Zeugen nicht zweifelhaft sein kann, und wenn die Aufwendungen der Partei “erwachsen‘, d.h. entstanden sind. Die Gebührenverzichtserklärung ist dafür ohne Bedeutung, weil sie nur Auswirkungen gegenüber dem Gericht hat, das Verhältnis des Zeugen zu der Partei, die ihn benannt hat, dagegen unberührt lässt. Die Gebührenverzichtserklärung hat lediglich zur Folge, dass das Gericht für die Ladung des Zeugen auf die Einzahlung des Auslagenvorschusses verzichtet und der Zeuge seinen Anspruch auf Entschädigung nach dem JVEG gegenüber der Staatskasse verliert. Das bedeutet indes nicht, dass seine Auslagen und sein Verdienstausfall nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ihn benennenden Partei notwendig waren. Anderenfalls hätte das Gericht den Zeugen nämlich nicht vernehmen brauchen. Warum der Zeuge gegenüber dem Gericht auf Erstattung seiner Auslagen verzichtet, ist für die Notwendigkeit seines Erscheinens vor Gericht und die damit verbundenen Aufwendungen unerheblich. Ob es eine nachvollziehbare Veranlassung für die Partei gibt, für die Staatskasse “auslagenerstattend einzuspringen‘ und eine eigene – einen Anspruch erst begründende – Erstattungszusage an den Zeugen abzugeben (vgl. hierzu OLG Koblenz AGS 1998,76), berührt die Notwendigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ebenfalls nicht. Nur bei Aufwendungen, die die Entschädigung nach dem JVEG übersteigen, fehlt diese Notwendigkeit, weil der Zeuge verpflichtet ist, zu den Entschädigungsregelungen des JVEG vor Gericht zu erscheinen.

In jedem Fall ist aber zusätzlich erforderlich, dass die Kosten der Partei “erwachsen‘ sind, d.h. dass die Partei diese Kosten aufwenden musste. Denn nur dann waren diese Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig. Das folgt nicht zuletzt aus dem auch das Prozessrechtsverhältnis beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem die Partei die Obliegenheit trifft, die Kosten möglichst niedrig zu halten (vgl. BGH RVGreport 2014, 76 (Hansens) = AGS 2014, 95 m.w.N.). Freigiebige Leistungen der Partei, zu denen sie nicht verpflichtet ist, sind demnach nicht erstattungsfähig.

So liegen die Dinge hier. Nach den Darlegungen der Bekl. im Schriftsatz v. 3.7.2015 hat der Zeuge den Gebührenverzicht aus freien Stücken erklärt, wobei unerheblich ist, ob er den Verzicht als einen endgültigen Verzicht verstanden hat oder nur als einen solchen auf die Zahlung eines Vorschusses. Es fehlt jedenfalls daran, dass der Zeuge von der Bekl. verlangt hat, dass diese ihm die Kosten erstattet, wenn er schon keine Entschädigung aus der Staatskasse erhält und sich die Bekl. auf dieses Verlangen eingelassen hat. Im Gegenteil soll die Abgabe der Gebührenverzichtserklärung ein “Akt der Großzügigkeit gegenüber seiner Mutter‘ gewesen sein, was gerade dagegen spricht, dass sich die Bekl. verpflichtet hätte, dem Zeugen seine Auslagen zu erstatten. Dass der Zeuge nicht auch zugunsten der Kl., die “letztendlich‘ die Prozesskosten zu tragen hat, verzichten wollte, ist dafür unerheblich, weil es die fehlende Verpflichtung der Bekl. zur Kostenerstattung unberührt lässt. Ob die Vereinbarung einer Partei mit einem von ihr benannten Zeugen, der eine Gebührenverzichtserklärung abgibt, ihm seine Auslagen nur zu erstatten, wenn die Gegenpartei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, wirksam getroffen werden kann, kann vorliegend dahinstehen, weil eine solche Vereinbarung nicht vorgetragen ist.

Fehlt es nach alledem an einer Verpflichtung der Bekl., ihrem Sohn dessen Auslagen und Verdienstausfall wegen der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vor dem LG zu erstatten, handelt es sich um eine freiwillige Leistung der Bekl., wenn sie diese Kosten gleichwohl übernimmt. Diese kann sie nach § 91 ZPO von der Kl. nicht erstattet verlangen. … “