zfs 12/2019, Keine sofortige Beschwerde gegen die Ablehn ... / 2 Aus den Gründen.

[5] "… II. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig."

[7] … Gegen die Ablehnung der Anordnung der Urkundenvorlegung gem. § 142 ZPO ist im selbstständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben. Weder ist im Gesetz ausdrücklich bestimmt, dass gegen die im selbstständigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung, eine Urkundenvorlegung gem. § 142 ZPO nicht anzuordnen, die sofortige Beschwerde statthaft ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) noch handelt es sich in diesen Fällen um eine von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasste Entscheidung.

[8] a) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der AG und LG, wenn es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

[9] Dabei entspricht es einhelliger Meinung, dass unter dem Tatbestandsmerkmal “Gesuch' nur ein förmlicher Antrag zu verstehen ist und eine Anregung der Partei demgegenüber nicht genügt. Die Parteien sollen nicht die gesamte Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen können. Deshalb ist dem ASt. die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (BGH, Beschl. v. 22.6.2016 – XII ZB 142/15, Rn 15; MDR 2016, 1286 = FamRZ 2016, 1679 …).

[10] b) So liegt es hier im Hinblick auf die von der ASt. begehrte Vorlegungsanordnung. Gem. § 142 Abs. 1 S. 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Die Anordnung ergeht nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift von Amts wegen und steht im Ermessen des Gerichts (BGH, Urt. v. 26.6.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 = MDR 2007, 1333). Unabhängig von der Frage, ob § 142 ZPO im selbstständigen Beweisverfahren (überhaupt) Anwendung findet, ist die Beschwerde gegen einen Beschluss, durch den das Gericht – wie hier – eine solche Anordnung ablehnt, schon deshalb nicht statthaft, weil die Entscheidung einen Antrag nicht erfordert (OLG München v. 1.3.1984 – 5 W 2679/83, MDR 1984, 592; OLG Karlsruhe v. 4.4.2005 – 7 W 12/05, juris …). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es daher nicht darauf an, aus welchen Gründen das Gericht die begehrte Anordnung nicht erlässt.

[11] c) Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Es besteht – ebenso wie bei der Entscheidung über die Einholung eines weiteren Gutachtens (dazu BGH v. 9.2.2010 – VI ZB 59/09, Rn 5 ff., MDR 2010, 767 = VersR 2010, 1241) – kein Grund, den Parteien im selbstständigen Beweisverfahren ein Beschwerderecht gegen die Ablehnung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO einzuräumen.

[12] aa) Die Beweismöglichkeiten im selbstständigen Beweisverfahren gehen grds. nicht weiter als im Hauptsacheverfahren (§ 492 ZPO). Im Erkenntnisverfahren ist gegen die Ablehnung einer Anordnung gem. § 142 Abs. 1 ZPO eine Beschwerde nicht statthaft. Das Unterlassen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO, das einen revisiblen Verfahrensfehler darstellen kann, ist vielmehr im Rechtsmittelverfahren überprüfbar (BGH v. 26.6.2007, a.a.O., Rn 21 f.). Würde den Parteien im selbstständigen Beweisverfahren ein Beschwerderecht eingeräumt, erhielten sie daher ein Rechtsmittel, das ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verfügung stünde (vgl. BGH v. 9.2.2010, a.a.O., Rn 7 zu der Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens gem. § 412 ZPO). Hält die ASt. die Anordnung der Urkundenvorlegung für notwendig oder geboten, bleibt es ihr unbenommen, die Gründe dafür im Hauptsacheverfahren vorzutragen und dort die Anordnung der Urkundenvorlegung zu beantragen. Gleiches gilt im Übrigen für den nach dem oben Ausgeführten gegen eine Anordnung der Urkundenvorlegung ohnehin gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht beschwerdeberechtigten AG, dem es unbenommen bleibt, der nicht erzwingbaren Anordnung nicht Folge zu leisten und im Hauptsacheverfahren deren Unzulässigkeit geltend zu machen.

[13] bb) Hinzu tritt, dass die Ablehnung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO einer Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen ist.

[14] (1) Die Tätigkeit des mit dem selbstständigen Beweisverfahren beauftragten Gerichts beschränkt sich auf die Entgegennahme und formelle Prüfung des Antrags (§§ 487, 490 ZPO), die Ladung des Gegners (§ 491 ZPO) und die Durchführung der Beweisaufnahme nach Maßgabe des § 492 ZPO (BGH v. 9.2.2010, a.a.O., Rn 8). …

[15] … Ist dem Gericht im selbstständigen Beweisverfahren eine Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung aber verwehrt, kann es – wie das BG zutreffend erkannt hat und auch die Rechtsbeschwerde einräumt – die im Rahmen des § 142 Abs. 1 ZPO erforderliche Ermessensausübung nicht vornehmen, mithin kann diese im Beschwerdeverfahren auch nicht überprüft werden (KG v. 10.4.2013 – 9 W 94/12, NJW 2014, 85, Rn 27; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 12.8.2013 – 6 W 56/13, juris, Rn 30 …). …“