Beim Auswahlermessen stellt sich die Frage, gegen wen die Behörde vorgehen soll, wenn mehrere Verursacher vorliegen. Im Ausgangspunkt gilt bei Bestehen einer sog. Störermehrheit auch beim Kostenersatz, dass das Auswahlermessen nach § 40 VwVfG auszuüben ist. Von daher verbieten sich starre Regeln oder "Faustformeln" wie die Annahme, der Verhaltensverantwortliche sei vor dem Zustandsverantwortlichen heranzuziehen. Ein gesetzliches Rangverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Verhaltensverantwortlichen und des Zustandsverantwortlichen gibt es nicht.[51] Im Falle einer Störermehrheit ist bei der behördlichen Auswahlentscheidung, welcher Störer herangezogen wird, zwischen der Gefahrenabwehr (Primärebene) und der Erstattung der Kosten (Sekundärebene) zu unterscheiden. Dabei sind die Auswahlkriterien nicht notwendigerweise identisch, was durchaus zu abweichenden Entscheidungen führen kann. Im ersten Fall zielt die Maßnahme schließlich auf eine effektive Gefahrenabwehr, im zweiten Fall auf eine gerechte Verteilung der Einsatzkosten ab. Anders als auf der primären Ebene der Gefahrenabwehr ist für den Erlass eines Bescheids über die Anforderung von Kosten eine ex post-Betrachtung geboten. Die Störerauswahl auf der primären Ebene präjudiziert dabei die Auswahl des Kostenschuldners bzw. der Kostenschuldner bei mehreren Kostenpflichtigen nicht. So darf etwa gegen den Anscheinsstörer zur Gefahrenbeseitigung eingeschritten werden, jedoch jener nicht zur Kostenerstattung für den Einsatz in Anspruch genommen werden, wenn sich ex post herausstellt, dass er die Anscheinsgefahr nicht veranlasst und zu verantworten hat. Diese aus dem Polizeirecht bekannte Unterscheidung der Perspektiven ist allerdings nicht ohne Weiteres auf das Brandschutzrecht zu übertragen, weil das Tätigwerden der Polizei häufig Eingriffscharakter hat, das der Feuerwehr hingegen in erster Linie Hilfeleistung ist. Sie wird häufig "wie" ein Beauftragter oder wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag tätig, die alle diejenigen Aufwendungen ersetzt verlangen können, die sie den Umständen nach – und damit: ex ante – für erforderlich halten durften.
Die Entscheidung über die Kostenverteilung bei Vorliegen einer Störermehrheit ist an der Leistungsfähigkeit und besonders am Gebot der gerechten Lastenverteilung auszurichten. Diese Vorgabe findet ihre rechtliche Grundlage im Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Maxime der Lastengerechtigkeit vermeidet, dass ohne hinreichenden sachlichen Grund einem der Verantwortlichen allein die Kostenlast auferlegt wird. Das Auswahlermessen bei der Kostenlast hat sich daher an dem jeweiligen Verursachungsanteil oder der Risikozuordnung auszurichten.[52] Danach wäre es etwa bei einem Fehlalarm der Brandmeldeanlage in einem Wohnhaus aufgrund des realisierten Funktionsrisikos in Bezug auf eine Kostenbelastung fehlerhaft, die Bewohner der Räumlichkeiten als Besitzer der Brandmeldeanlage statt den Betreiber bzw. Eigentümer heranziehen.[53]
Nach einer anderen Auffassung ist bei der Heranziehung zu den Kosten das Auswahlermessen allein durch das Willkürverbot und die offensichtliche Unbilligkeit begrenzt.[54] Danach dürfe die Behörde auch nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten entscheiden, welchen der Gesamtschuldner sie in Anspruch nimmt. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der solventere von mehreren Verursachern zur Kostenerstattung herangezogen wird, auch wenn sein Verursachungsbeitrag zum Gesamtschaden niedriger als der der anderen Verursacher war. Die Verwaltung sei auch nicht zur Darlegung der Gründe verpflichtet, warum sie den einen und nicht einen anderen potentiellen Kostenschuldner als Gesamtschuldner herangezogen habe.[55] Gegen diese Ansicht spricht, dass Gründe der Verfahrensökonomie keine sachgerechten Ermessenserwägungen darstellen. Nimmt die Behörde tatsächlich nur einen von mehreren Störern in Anspruch und begründet dies allein damit, er könne internen Ausgleich von den anderen Störern verlangen, ist darin grds. ein Ermessensfehler zu sehen. In einem derartigen Fall kommt eine Behörde einer gerechten Lastenverteilung nur dann nach, wenn der zur Kostentragung herangezogene Störer von der Behörde auf einen realisierbaren zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Störer verwiesen werden kann.[56] Dabei muss die Verwaltung die maßgebliche zivilrechtliche Judikatur beachten und innerhalb ihrer Ermessenserwägungen pflichtgemäß zugrunde legen. Letztlich ist es nicht Zweck der Ersatzregelungen, der zuständigen Behörde die Arbeit zu erleichtern.
Demnach sollte die Behörde in der Regel die einzelnen Störer entsprechend ihrer Verursachungsbeiträge in Anspruch nehmen (sog. pro rata-Haftung) und dabei ihre Entscheidung wie jede andere Ermessensentscheidung begründen.
Eine derartige Ermessensvorgabe steht jedoch in Widerspruch zu denjenigen Ersatzbestimmungen, die eine gesamtschuldnerische Haftung ausdrücklich normieren.[57] Bei einer solchen gesetzlichen Bestimmung kann die Behörde, wie es für die Gesamtschuld nach § 421 BGB chara...
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