zfs 12/2017, Hinreichende Erfolgsaussicht einer Rechtsve ... / 2 Aus den Gründen:

" … 2. Die Klage ist auch hinsichtlich des gegen die Fahrzeugherstellerin gerichteten Deckungsbegehrens begründet."

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der streitgegenständliche Sachverhalt von der zwischen ihnen bestehenden Rechtsschutzversicherung erfasst wird; insb. wendet die Bekl. weder ein, dass die erforderliche Leistungsart nicht vereinbart worden wäre oder der Rechtsschutzfall vorvertraglich sei. …

b) Soweit sich die Bekl. zumindest in der Klageerwiderung darauf berufen hat, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Kl. mutwillig sei, ist dies bereits deshalb unerheblich, weil sie selber vorträgt, die Deckung ursprünglich nicht wegen Mutwilligkeit abgelehnt zu haben und diesbezüglich – unstreitig – jedenfalls keinen Hinweis i.S.v. § 128 S. 3 VVG erteilt hat, so dass sie nunmehr mit dem Einwand ausgeschlossen ist (vgl. OLG Karlsruhe zfs 2017, 96, juris; BGH zfs 2003, 364).

c) Für die vom Kl. gegen die Herstellerin beabsichtigte Rechtsverfolgung besteht eine hinreichende Erfolgsaussicht.

aa) Nach st. Rspr. des BGH … ist die hinreichende Erfolgsaussicht nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Dies bedeutet, dass der Standpunkt des VN nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein muss. …

Darüber hinaus ist erforderlich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolges besteht, denn allein aus dem Umstand, das eine von einer in Lehre und Rspr. herrschenden Auffassung abweichende Ansicht vertretbar erscheint, ergibt sich noch nicht, dass eine hierauf gegründete Klage hinreichende Erfolgsaussicht bietet. So fehlt es am Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht, wenn das Prozessziel nur auf der Grundlage einer zwar vertretbaren, aber von Lehre und st. Rspr. mehrheitlich oder gar einhellig abgelehnten Meinung erreicht werden kann, es sei denn, es werden zur Begründung der vertretenen abweichenden Auffassung neue, noch nicht erörterte Argumente vorgebracht, die eine Änderung der h.M. als zumindest möglich erscheinen lassen (Senat VersR 1991, 65).

Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der VN den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mit Hilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung darf jedoch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grds. nicht stattfinden (BGH a.a.O.) Etwas anderes kann gelten, wenn ein Beweismittel schon in einem anderen Verfahren gerichtlich gewürdigt worden ist oder die Klage auf bewusst falschem Vorbringen basiert, mit dessen Widerlegung zu rechnen ist (Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 1 ARB 2010 Rn 8 ff. m.w.N.).

bb) Hier ergibt sich die hinreichende Erfolgsaussicht bereits aus dem Umstand, dass mehrere LG in erster Instanz einen Schadensersatzanspruch eines Kraftfahrzeugkäufers gegen die VW AG wegen des Inverkehrbringens von Dieselfahrzeugen mit manipulierter Abgassoftware bejaht haben, unter anderem gem. § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB. …

Dagegen spricht weder die Entscheidung des LG Braunschweig (Urt. v. 1.6.2017 – 11 O 3683/16, juris) mit der ein auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gegen die Herstellerin gerichteter Schadensersatzanspruch verneint wurde, noch die Abweisung von auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Herstellerin gerichteten Klagen durch das LG Braunschweig unter anderem mit Urt. v. 25.4.2017 – 11 O 3993/16, juris, bzw. 31.8.2017 – 3 O 21/17 (055), juris oder durch andere LG, da angesichts der anderen Entscheidungen und des Ausstehens einer entgegenstehenden obergerichtlichen – die soweit ersichtlich einzige obergerichtliche Hauptsacheentscheidung zu diesem Komplex (OLG München, Urt. v. 3.7.2017 – 21 U 4818/16, juris) betrifft ein Vorgehen gegen einen Händler – oder gar höchstrichterlichen Rspr. zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs des Kl. besteht, zumal die den Klagen stattgebenden Entscheidungen inhaltlich auch ohne Weiteres – jedenfalls am Maßstab des § 114 ZPO gemessen – nachvollziehbar und vertretbar sind; auf die entsprechenden Ausführungen in den genannten Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn sich die den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte grds. von dem hier zu entscheidenden Sachvortrag unterschieden. Dies ist indes nicht ersichtlich und von den Parteien auch nicht vorgetragen.

cc) Aufgrund dessen kann hier dahinstehen, ob die Deckungsfiktion gem. § 128 S. 3 VVG eingreift. Insb. kann es der Senat offen lassen, ob die in § 18 Abs. 2 S. 1 ARB vereinbarte Monatsfrist zum Verlangen der Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens gegen § 128 S. 1 VVG verstößt oder ob der VR lediglich einen ihm durch § 128 S. 1 VVG belassenen Ausgestaltungsspielraum genutzt hat (vgl. Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 3a ARB 2010 Rn 22 m.w.N. auch zur Gegenansicht).

d) Unerheblich ist der Umstand, dass das LG bei seiner Tenorierung auc...