zfs 12/2016, Vorwerfbarkeit der Alkoholaufnahme / 2 Aus den Gründen:

" … II. Die Überprüfung des Urt. aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Das Urt. ist jedoch im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben. Die Ausführungen, mit denen das LG eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB versagt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern. Das LG hat in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt:"

“Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte infolge seiner massiven Alkoholisierung in seiner Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen, erheblich vermindert war, § 21 StGB. Gleichwohl hat die Kammer von der fakultativen Milderungsmöglichkeit der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB keinen Gebrauch gemacht. Der Angeklagte trank, obwohl er damit rechnete, noch als Fahrer am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen. Vor diesem Hintergrund ist die Tat auch nicht allein deshalb als milder als der Normalfall zu werten, weil die alkoholische Beeinflussung recht hoch ist.’

Die Annahme verminderter Schuldfähigkeit begegnet im Hinblick auf die zutreffend berechnete Blutalkoholkonzentration von 2,99 Promille zum Tatzeitpunkt aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Bedenken, wobei sich aus den Urteilsgründen nicht ergibt, ob der Sachverständige auch zu diesem Punkt angehört wurde. Bedenken begegnet jedoch die Begründung, mit der das LG die Strafrahmenverschiebung versagt hat. Zwar kann eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abgelehnt werden, wenn die alkoholbedingt erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Täters auf selbst verschuldeter Trunkenheit beruht (BGH, Urt. v. 27.3.2003 – 3 StR 435/02, NStZ 2003, 480; BGH, Beschl. v. 7.1.2003 – 4 StR 490/03, NStZ-RR 2003, 136; BGH, Beschl. v. 20.4.2005 – 5 StR 147/05, juris; BGH, Urt. v. 17.8.2004 – 5 StR 93/04, juris). Über die fakultative Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB entscheidet der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen aufgrund einer Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Umstände; wenn die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit auf zu verantwortender Trunkenheit beruht, stellt dies einen Umstand unter vielen dar, der in der Regel gegen eine Strafrahmenverschiebung sprechen kann. Die Entscheidung des Tatrichters unterliegt dabei nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Überprüfung.

Die Frage, ob der Tatrichter, der die Strafrahmenverschiebung verweigern will, zusätzlich zu einem schuldhaften Sich-Berauschen feststellen muss, dass sich aufgrund der persönlichen und situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten infolge der Alkoholisierung vorhersehbar signifikant erhöht hat (so BGH, Urt. v. 17.8.2004 – 5 StR 93/04, juris), ist derzeit Gegenstand eines Anfragebeschlusses des 3. Strafsenats v. 15.10.2015 (3 StR 63/15, juris) an die übrigen Strafsenate, auf die der 5. Strafsenat mit Beschl. v. 1.3.2016 (5 ARs 50/15), der 4. Strafsenat mit Beschl. v. 28.4.2016 (4 ARs 16/15) und der 1. Strafsenat mit Beschl. v. 10.5.2016 (1 ARs 21/15) geantwortet haben. Einigkeit besteht dabei, dass Voraussetzung für eine Versagung der Strafrahmenverschiebung stets ist, dass dem Angeklagten die Alkoholaufnahme zum Vorwurf gemacht werden kann. Dies kommt in der Regel dann nicht in Betracht, wenn der Täter alkoholkrank ist oder ihn der Alkohol zumindest weitgehend beherrscht, wenn also in der aktuellen Alkoholaufnahme kein schulderhöhender Umstand gesehen werden kann (BGH, Beschl. v. 7.1.2003 – 4 StR 490/03, NStZ-RR 2003, 136; OLG Hamm, Beschl. v. 11.10.2005 – 4 Ss 361/05, juris). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, hat das LG nicht ausreichend festgestellt.

Es bestehen bereits Bedenken, ob die Annahme der Vorwerfbarkeit in tatsächlicher Hinsicht von den Feststellungen getragen wird, denn Feststellungen zum Anlass der Fahrt mit dem Roller, zum Zeitpunkt des Tatentschlusses und zum Grad der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Alkoholisierung hat das LG nicht getroffen. Nach den getroffenen Feststellungen liegt es zudem nahe, dass dem Angeklagten der Alkoholkonsum – wenn überhaupt – nur eingeschränkt zum Vorwurf gemacht werden kann, weil er zur Tatzeit alkoholkrank war. Aus den Urteilsgründen ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass der Angeklagte bereits seit vielen Jahren Alkohol trinkt. Seine Einlassung, der Alkoholgenuss erfolge nicht regelmäßig, sondern er trinke nur, wenn er mit seinen Freunden zusammen sitze, was ein- bis zweimal im Monat vorkomme, steht im Widerspruch zu den übrigen Feststellungen, die nicht nur auf eine Alkoholgewöhnung, sondern auf eine massive Alkoholproblematik schließen lassen. Die Blutalkoholkonzentration betrug aufgrund der Rückrechnung zum Tatzeitpunkt 2,99 Promille, wobei der Angeklagte noch mit dem Roller fahren und mit den eingesetzten Polizeibeamten kommunizieren konnte; besondere Auffälligkeiten wurden dabei nicht festgestellt. Auch die Ergebnisse der ärztlichen Untersuchung, bei der die Blutalkoholkonzentration noch bei nahezu 2 Pro...