zfs 12/2012, Keine Gleichstellung des Abbruchs eines obe ... / 2 Aus den Gründen:

[3] "Das BG meint, das LG habe kein unzulässiges Teilurteil erlassen. Während die Klage die Berechtigung des Bekl. zu einem sofortigen Abriss der Mauer zum Gegenstand habe, gehe es bei der Widerklage darum, wer letztendlich für die bodenphysikalische Stütze des Grundstücks der Kl. verantwortlich sei. Der Unterlassungsanspruch sei begründet. Er lasse sich möglicherweise aus einer analogen Anwendung von § 909 BGB herleiten, weil durch die ersatzlose Beseitigung der Mauer eine der Vertiefung ähnliche Situation geschaffen werde. Jedenfalls ergebe er sich aus dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis. Die Pflicht des Bekl. zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Kl., deren Grundstück vor einem Wegbrechen gesichert werden müsse, verbiete es ihm, die Mauer ersatzlos zu beseitigen, und zwar unabhängig davon, wer für den Geländeunterschied der beiden Grundstücke und damit für die Abstützung des Grundstücks der Kl. verantwortlich sei. Diese Frage werde im Rahmen der noch bei dem LG anhängigen Widerklage des Bekl. zu entscheiden sein. Selbst wenn die Widerklage Erfolg habe und die Kl. eine neue Mauer errichten müsse, habe der Bekl. die alte Mauer bis zu der vollständigen Errichtung der neuen Mauer stehen zu lassen oder provisorisch für eine anderweitige Stütze zu sorgen."

[4] II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil das LG der Klage, wie die Revision zu Recht rügt, durch ein unzulässiges Teilurteil stattgegeben hat.

[5] 1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das BG an, dass ein Teilurteil gem. § 301 ZPO nur dann ergehen darf, wenn keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht, weil der weitere Verlauf des Prozesses die Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann. Wird durch das Teilurteil eine Frage beantwortet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt, ist es nach st. Rspr. des BGH unzulässig; dabei ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug zu berücksichtigen (vgl. nur BGH, Urt. v. 16.8.2007 – IX ZR 63/06, BGHZ 173, 328 Rn 18 ff., 26; Urt. v. 26.4.1989 – IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn 7 jeweils m.w.N.).

[6] 2. Danach durfte das LG nicht durch Teilurteil über die Klage entscheiden.

[7] a) Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem ersten Antrag der Widerklage, mit dem der Bekl. seine Berechtigung zu der ersatzlosen Entfernung der Mauer feststellen lassen will. Dieser Antrag ist gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Er betrifft das kontradiktorische Gegenteil der Klage und damit denselben Streitgegenstand (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 322 Rn 21). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen begründet das Teilurteil insoweit nicht, weil dem Gericht die sachliche Prüfung eines unzulässigen Antrags ohnehin verwehrt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.8.2007 – IX ZR 63/06, BGHZ 173, 328 Rn 26).

[8] b) Das Teilurteil ist aber im Hinblick auf die weiteren Anträge des Bekl. unzulässig. Im Falle einer abweichenden rechtlichen Beurteilung durch die Rechtsmittelgerichte könnte es nämlich divergierende Entscheidungen hervorrufen, und zwar hinsichtlich der Frage, ob der Bekl. als Störer anzusehen ist. Das LG hat zwar die Rechtsansicht vertreten, für die Entscheidung über die Klage komme es im Gegensatz zu der Widerklage nicht darauf an, ob der Bekl. den Höhenunterschied verursacht habe, weil er unabhängig davon verpflichtet sei, die Beseitigung der Mauer bis zu der Errichtung einer neuen Abstützung zu unterlassen. Dabei musste es aber die Möglichkeit einbeziehen, dass Gerichte höherer Instanz diese Auffassung nicht teilen und die Verursachung des Höhenunterschieds auch für die Entscheidung über den Unterlassungsantrag als erheblich ansehen würden.

[9] III. Die Sache ist daher unter Aufhebung des Urteils an das BG zurückzuverweisen; eine Zurückverweisung an das LG (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2002 – II ZR 287/01, BGHR 2003, 284 f.) kommt nicht in Betracht, weil das LG am 25.1.2011 ein Grund- und Teilurteil über die Widerklage erlassen hat.

[10] Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

[11] 1. Zu prüfen ist ein Unterlassungsanspruch gem. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. den nachbarrechtlichen Sondervorschriften. Der Eigentümer darf mit seinem Grundstück nach Belieben verfahren, auch wenn dies nachteilige Auswirkungen auf das Nachbargrundstück hat, solange ihm das Nachbarrecht seine Handlung nicht verbietet (Senat, Urt. v. 12.11.1999 – V ZR 229/98, NJW-RR 2000, 537; Dehner, Nachbarrecht, 7. Aufl., B § 20 I 1, insbes. Fn 2). Ein solches Verbot kann sich nur aus § 909 BGB ergeben.

[12] Ob die Voraussetzungen dieser Norm vorliegen, lässt sich, wie auch das BG erkennt, auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, weil nicht feststeht, ob der Bekl. den Höhenunterschied verursacht hat. Gem. § 909 BGB darf ein Grundstück nicht in der Weise vertieft werden, dass der Boden des Nachbargrundstücks die erforderliche Stütze verliert, es ...