zfs 1/2017, Ausreichende Fax-Ausgangskontrolle / 2 Aus den Gründen:

[12] "… II. 1. Die nach §§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 S. 4, 238 Abs. 2 S. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rspr. gefordert ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung verletzt die Verfahrensgrundrechte der Bekl. auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rspr. nicht verlangt werden und die den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (st. Rspr.; vgl. BVerfG NZA 2016, 122 = AnwBl 2015, 976 m.w.N.; BGH NJW-RR 2013, 506, Rn 6 m.w.N.; NJW 2015, 253, Rn 6)."

[13] 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Der Bekl. ist auf ihren rechtzeitig und ordnungsgemäß gestellten Antrag (§ 234 Abs. 1 S. 2, § 236 Abs. 2 ZPO) hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie ohne ihr Verschulden daran gehindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§ 233 ZPO). Bei seiner abweichenden Würdigung hat das BG die Anforderungen an eine Glaubhaftmachung i.S.v. § 236 Abs. 2 S. 1 Hs. 2, § 294 ZPO überspannt und wesentliche tatsächliche Umstände nicht oder nicht ausreichend gewürdigt (§ 286 ZPO).

[15] b) Nach den Feststellungen des BG ist vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) kein vollständiger, vom Prozessbevollmächtigten der Bekl. unterzeichneter Schriftsatz beim Gericht eingegangen. Jedoch hat das BG, das die Einhaltung der Begründungsfrist gem. § 522 Abs. 1 S. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen hat, seine Ermittlungen allein darauf beschränkt, ob ein ausweislich des Empfangsprotokolls des Telefaxgeräts des BG am 20.7.2015 ab 16.41 Uhr eingegangener 20-seitiger Schriftsatz ausgedruckt wurde und zu den Akten oder in den Geschäftsgang gelangt ist. Dagegen hat es sich nicht mit der Frage befasst, ob eingegangene Daten im Empfangsgerät gespeichert worden und noch abrufbar vorhanden gewesen sind (vgl. hierzu BGH VersR 2002, 1045 = BeckRS 2001, 03636 [unter II 1]; vgl. ferner Beschl. v. 14.10.2010 – V ZB 112/10, BeckRS 2010, 28432, Rn 5). Letztlich kann die Frage, ob das BG alle naheliegenden Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft hat, dahin stehen. Denn die Rechtsbeschwerde nimmt die getroffenen Feststellungen hin und der Bekl. ist gegen die festgestellte Versäumung der Berufungsbegründungsfrist jedenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

[16] c) Die Bekl. hat hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie ohne ein eigenes oder ihr gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen ist.

[17] aa) Ein Prozessbevollmächtigter hat nach gefestigter Rspr. des BGH dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Bedient er sich für die Übersendung eines Telefaxgeräts, hat er das seinerseits Erforderliche getan, wenn er bei Verwendung eines funktionsfähigen Sendegeräts und korrekter Eingabe der Empfängernummer so rechtzeitig mit der Übertragung beginnt, dass unter normalen Umständen mit dem Abschluss der Übertragung bei Fristende zu rechnen ist (st. Rspr.; vgl. BGH NJW-RR 2001, 916 [unter II 2]; NJW-RR 2014, 316, Rn 5; NJW 2014, 2047, Rn 8; jew. m.w.N.).

[18] Außerdem hat er sicherzustellen, dass vor Streichung der Frist im Fristenkalender eine Ausgangskontrolle erfolgt. Hierfür genügt es im Falle der Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Fax aber, wenn ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an den Adressaten belegt und dieses vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird. Trägt der Sendebericht den Vermerk “OK’, kann es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu – nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen – Fehlern kommt (BGH NJW 2006, 1518, Rn 15 m.w.N.; NJW-RR 2014, 316, Rn 6; Beschl. v. 14.10.2010 – V ZB 112/10, BeckRS 2010, 28432, Rn 8). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem “OK’-Vermerk versehenen Sendeberichts den Empfänger nicht erreicht, ist so gering, dass sich der Rechtsanwalt auf den “OK’-Vermerk verlassen darf (BGH, Beschl. v. 28.3.2001 – XII ZB 100/00, BeckRS 2001, 03636 [unter II 2]; NJW-RR 2014, 316). Bestätigt das Sendeprotokoll des verwendeten Telefaxgerätes durch den Vermerk “OK’, gibt es für den Absender regelmäßig keine tragfähigen Anhaltspunkte, dass die Übermittlung dennoch fehlgeschlagen sein könnte, noch hat er Anlass, sich beim BG über den Eingang des ...