Die zur Belehrung über die Freiwilligkeit bestehende Gegenansicht (LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt a.M. Blutalkohol 47, 435) wird auch hier zu Recht und mit Hinweis auf Cierniak/Herb (NZV 2012, 409) und entsprechend ergangene Rspr. abgelehnt (so auch AG Michelstadt NZV 2012, 97). Unter Berücksichtigung des nemo-tenetur-Prinzips (BGH NJW 1986, 2261; BGH NStZ 2004, 392) darf ein Beschuldigter nicht zu einem Atemalkoholtest gezwungen werden (BGH VRS 39, 184), auch nicht in Bußgeldsachen (Gürtler in: Göhler, OWiG, 16. Aufl. 2012, § 55 Rn 8). Davon unabhängig ist die Belehrungspflicht zu beurteilen. Wenn wie in der StPO eine solche nur in Ausnahmefällen explizit geregelt ist, besteht eine Regelungslücke nicht (Cierniak/Herb, NZV 2012, 409, 412 f.). Belehrt werden muss der Betr. höchstens über sein Recht, die Abgabe der Atemalkoholmessung zu verweigern (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399). Dann würde eben die Maßnahme nach § 81a StPO angeordnet.
Ein Beweisverwertungsverbot könnte nur dann bestehen, wenn besondere Umstände vorliegen, etwa bei Rechtsmissbräuchlichkeit oder Willkür (vgl. OLG Hamm NJW 1967, 1524; Cierniak/Herb, NZV 2012, 409, 413). Das muss aber konkret festgestellt bzw. gerügt werden.
RiAG Dr. Benjamin Krenberger
zfs 1/2015, S. 48 - 49
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