zfs 11/2016, Zurechnung arglistigen Verhaltens eines Ver ... / 2 Aus den Gründen:

[7] "… II. 1. Im Ausgangspunkt ist die Bekl. zu 2) den Kl. gem. § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, da die nicht standsichere Mauer einen Sachmangel darstellt. Das auf die Lieferung der mangelhaften Sache bezogene Verschulden wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung ist nicht entkräftet. Die Bekl. zu 2) hatte nach ihrem eigenen Vortrag Hinweise auf einen solchen Mangel und handelte daher jedenfalls fahrlässig, indem sie das Anwesen ohne weitere Nachforschungen übergab (vgl. MüKo-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 280 Rn 63)."

[8] 2. Entgegen der Auffassung des BG kann sich die Bekl. zu 2) nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. Allerdings ist es nicht zu beanstanden, dass das BG die Bekl. zu 2) nicht als arglistig i.S.v. § 444 Alt. 1 BGB ansieht. Die hierauf bezogene Verfahrensrüge der Kl. hat der Senat geprüft und nicht als durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 564 S. 1 ZPO). Arglistig verschwiegen hat den Sachmangel dagegen der Bekl. zu 1); insoweit macht sich der Senat die zutreffende Begründung des BG zu Eigen. Infolgedessen kommt es entscheidend darauf an, ob sich ein Verkäufer gem. § 444 Alt. 1 BGB auf einen Haftungsausschluss berufen kann, wenn sein Mitverkäufer – wie hier – einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Diese Frage ist umstritten.

[9] a) Nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB war geklärt, welche Rechte dem Käufer zustanden, wenn einer von mehreren Verkäufern einen Sachmangel arglistig verschwiegen hatte.

[10] aa) Gem. § 476 BGB a.F. war eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährleistung wegen Mängel der Sache erlassen oder beschränkt wurde, nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwieg. Handelte einer von mehreren Verkäufern arglistig, war der Gewährleistungsausschluss insgesamt nichtig (vgl. Senatsurt. v. 16.1.1976 – V ZR 63/74, WM 1976, 323 f.; Senatsurt. v. 10.7.1987 – V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415, 1416; RG Recht 1908 Nr. 2465; RG Recht 1915 Nr. 1058; Planck, BGB, 4. Aufl., § 476 a.E.; RGRK/Mezger, BGB, 12. Aufl., § 476 Rn 5). Die Nichtigkeit des Gewährleistungsausschlusses im Verhältnis zu dem arglistigen Verkäufer erstreckte sich nämlich gem. § 139 BGB im Zweifel auf die anderen Verkäufer (RG Recht 1908 Nr. 2465 unter Bezug auf RGZ 62, 184, 186 f.; RG Recht 1915 Nr. 1058). Abgesehen davon fand § 139 BGB keine Anwendung, so dass der Vertrag trotz der Nichtigkeit des Gewährleistungsausschlusses im Übrigen wirksam war (vgl. nur Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 476 Rn 9). Deshalb konnte der Käufer unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 459, 460 BGB a.F. von sämtlichen Verkäufern gem. § 462 BGB a.F. Wandelung oder Minderung verlangen.

[11] bb) Anders lag es bei dem Anspruch auf Schadensersatz. Dieser stand dem Käufer – abgesehen von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 S. 1 BGB a.F.) – nur zu, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hatte (§ 463 S. 2 BGB a.F.). Da die Arglist insoweit anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal war, musste der selbst nicht arglistig handelnde Verkäufer nur dann Schadensersatz leisten, wenn er für die Arglist des Mitverkäufers haftete. Dies kam in Betracht, wenn sich aus besonderen Umständen ergab, dass er die Haftung für die Arglist des Mitverkäufers rechtsgeschäftlich übernommen hatte, oder wenn die Voraussetzungen der Stellvertretung vorlagen (vgl. Senat WM 1976, 323 f.).

[12] b) Nunmehr bestimmt § 444 Alt. 1 BGB, dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Es besteht keine Einigkeit darüber, wie die Vorschrift im Hinblick auf eine Verkäufermehrheit zu verstehen ist.

[13] aa) Das BG folgt einer in der Rechtsliteratur verbreiteten Ansicht, wonach dem nicht arglistig handelnden Verkäufer die Berufung auf den Haftungsausschluss nur dann verwehrt ist, wenn er sich das arglistige Handeln seines Mitverkäufers gem. § 166 BGB zurechnen lassen muss. Der Käufer werde ausreichend geschützt, weil er von dem arglistig Handelnden Schadensersatz verlangen könne (MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 444 Rn 12; Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 444 Rn 10; Faust, in: BeckOK BGB, Stand: 1.8.2014, § 444 Rn 17; Stöber, in: BeckOK BGB, Stand: 4.1.2016, § 444 Rn 48). Eine andere Sichtweise sei, so meint das BG, mit dem die Gesamtschuld prägenden Grundsatz der Einzelwirkung von Tatsachen gem. § 425 BGB nicht zu vereinbaren. Der Sache nach wird hiermit die frühere Rspr. zu § 463 S. 2 BGB a.F. fortgeführt.

[14] bb) Die Gegenauffassung überträgt die Rspr. zu § 476 BGB a.F. auf das neue Recht, indem allen Verkäufern die Berufung auf den Haftungsausschluss verwehrt wird (OLG Brandenburg, Urt. v. 14.11.2013 – 5 U 6/11, juris Rn 31 f.; Grziwotz, IMR 2015, 468; ohne nähere Begründung Pammler, in: jurisPK-BGB, Stand: 13.3....