zfs 11/2016, Kein Verlust des Ablehnungsrechts durch Wei ... / 2 Aus den Gründen:

[9] "… II. … 2. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand."

[10] a) Das Ablehnungsgesuch ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Bekl. nicht nach § 43 ZPO gehindert, ihr Ablehnungsgesuch auf den in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis des Richters zu stützen.

[11] aa) Die Frage, ob eine Prozesspartei ein Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verliert, wenn sie sich auf eine mündliche Verhandlung einlässt oder Anträge stellt, nachdem sie ein den Anforderungen des § 44 ZPO entsprechendes Ablehnungsgesuch angebracht hat, ist umstritten.

[12] Nach einem Teil der Rspr. und Literatur entfällt das Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO grds. auch dann, wenn sich eine Partei nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigert (OLG München v. 29.4.1954 – 3 W 912/54, MDR 1954, 552; OLG Düsseldorf NJOZ 2001, 2070 = OLG-Report 2001, 373; MüKo-ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 43 Rn 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 43 Rn 3). Es sei nicht einzusehen, dass der Verlust des Ablehnungsrechts nur deshalb nicht eintreten solle, weil ein Ablehnungsgesuch schon angebracht worden sei. § 43 ZPO stelle die unwiderlegliche Vermutung auf, dass die Partei, die sich trotz bekannten Ablehnungsgrundes auf die Verhandlung einlasse, mit der Person des Richters einverstanden sei. Die Norm wolle verhindern, dass das Gericht weitere prozessuale Arbeit vornehme, die im Fall der erfolgreichen Ablehnung nutzlos werde. Eine Ausnahme sei nur in Fällen zuzulassen, in denen sich eine Partei gezwungen sehe, weiter zu verhandeln, um prozessuale Nachteile zu verhindern (OLG Düsseldorf NJOZ 2001, 2070 = OLG-Report 2001, 373).

[13] Die Gegenansicht hält es demgegenüber grds. für unschädlich, wenn sich eine Partei auf eine mündliche Verhandlung einlässt, nachdem sie den Befangenheitsgrund durch die Anbringung eines entsprechenden Antrags geltend gemacht hat (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.12.2015 – 8 W 52/15, BeckRS 2016, 02526 Rn 15; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 43 Rn 6; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 43 Rn 13; Prütting/Gehrlein/Mannebeck, ZPO, 7. Aufl., § 43 Rn 6; Vossler, MDR 2007, 992, 993). Zur Begründung wird vor allem auf den Wortlaut und den Regelungsgehalt des § 43 ZPO verwiesen.

[14] bb) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug. Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht ein, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Richters auf die weitere Verhandlung einlässt. Dies entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des § 43 ZPO und berücksichtigt insb. auch den Regelungsgehalt des im Rahmen des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz v. 24.8.2004 (BGBl I S. 2198 – 1. JustizmodernisierungsG) geschaffenen § 47 Abs. 2 ZPO.

[15] (1) Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der Gesetzeswortlaut regelt ausdrücklich nur den Fall, in dem die Partei trotz Kenntnis des Ablehnungsgrundes – zunächst – darauf verzichtet, diesen geltend zu machen und sich auf die weitere Verhandlung einlässt (vgl. dazu BGHZ 165, 223, 226 = NJW 2006, 695; Beschl. v. 24.4.2013 – RiZ 4/12, BeckRS 2013, 09181 Rn 18; NJW-RR 2008, 800 Rn 5).

[16] (2) Dies entspricht dem Zweck der Norm, eine Partei, die an der Unbefangenheit des Richters zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr unter anderem die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (BGH NJW-RR 2008, 800; NJW 2006, 2776 Rn 13 m.w.N.). Soweit das Beschwerdegericht und die erstgenannte Ansicht diesen Gedanken fruchtbar machen wollen, um den Anwendungsbereich der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auch auf Fälle zu erstrecken, in denen die Partei nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs weiterverhandelt, sich mithin der weiteren Verhandlung nicht verweigert, ist dies nicht überzeugend. Dem Gericht ist es nach Anbringung eines Ablehnungsgesuches ohne Weiteres möglich, den Termin zu beenden, um nicht Arbeit auf die Sache zu verwenden, die sich später als überflüssig herausstellen könnte, wenn das Gesuch Erfolg haben sollte. Zwar eröffnet § 47 Abs. 2 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen den Termin auch nach einem Ablehnungsgesuch fortzusetzen, wenn ansonsten eine Vertagung der Verhandlung erforderlich würde. Im Unterschied zu der durch § 43 ZPO geregelten Situation, in der die Partei den Ablehnungsgrund zunächst nicht geltend macht, ist sich der Richter hier aber der Tatsache bewusst, dass gem. § 47 Abs. 2 S. 2 ZPO der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung wiederholt werden muss, falls die Ablehnung für begründet erklärt wird. Insofern gebieten es auch die Gedanken der Rechtssicherheit und Prozessökonomie, die in der Regelung des § 43 ZPO zum Ausdruck kommen, ...