In ständiger Rechtsprechung geht der BGH davon aus, dass die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot vielmehr aufgrund einer Abwägung der im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen ist (sog. Abwägungslehre).[11]
Es muss für jede Fallgestaltung und Vorschrift besonders entschieden werden, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt. Die Entscheidung für oder wider ist aufgrund einer umfassenden Abwägung zu treffen. Dabei fallen das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen ebenso ins Gewicht wie die Erwägung, dass die Wahrheit im Strafprozess nicht um jeden Preis erforscht werden muss. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass Verwertungsverbote die Möglichkeit zur Erforschung der Wahrheit beeinträchtigen und dass der Staat nach der Rechtsprechung des BVerfG von Verfassungs wegen eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten hat, ohne die Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann. Dient die verletzte Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, liegt ein Verwertungsverbot fern. Nahe liegt ein Verwertungsverbot dann, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern. Bei der Abwägung ist auch die Möglichkeit der hypothetisch rechtmäßigen Beweiserlangung zu berücksichtigen. Allerdings kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs bei einer groben Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zu.[12] In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die auch durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel über ein Verwertungsverbot hinaus unverwertbar, weil der Staat auch in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf und die Verwertung gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens verstoßen würde. Ein Beweisverwertungsverbot von Verfassungs wegen ist zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, gegeben. Diese Rechtsprechung des BGH ist auch vom BVerfG mehrfach gebilligt worden. Ein Beweisverwertungsverbot stellt eine Ausnahme dar, die nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist.[13]
Diese Grundsätze gelten auch im Bußgeldverfahren, auch wenn diesem nur sog. Verwaltungsunrecht zugrunde liegt.[14]
Ein wichtiges (ungeschriebenes) Beweisverwertungsverbot ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass sich niemand selbst belasten muss (nemo-tenetur-Prinzip), der seinen Niederschlag in § 136 Abs. 1 S. 2 StPO gefunden hat.[15]
Zu beachten ist allerdings, dass das Beweisverwertungsverbot in manchen Fällen disponibel ist, d.h. dass der Beschuldigte der Verwertung widersprechen muss; tut er das nicht, so ist eine Verwertung möglich – das ist Gegenstand der sog. Widerspruchslösung des BGH.[16]
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