zfs 08/2019, Geschwindigkei... / 2 Aus den Gründen:

"… II. Der Änderungsantrag der Antragstellerin hat Erfolg."

Auch wenn in die Verweisung des § 123 Abs. 3 VwGO der § 927 ZPO nicht eingeschlossen ist, der im Zivilprozess “die Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände‘ regelt, ist in der obergerichtlichen Rspr. anerkannt, dass eine solche Änderung auch bezogen auf eine (erlassene) einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO möglich ist (vgl. auch § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG: “Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO‘), und zwar vorzugsweise in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 7 VwGO (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 30.5.2018 – 8 ME 3/18 –, juris, Rn 59, und v. 24.4.2013 – 4 MC 56/13 –, juris, Rn 5; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 123, Rn 77; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 123, Rn 35 (Fn 110), jeweils m.w.N.).

Der Senat ist nach § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO analog als Gericht der Hauptsache zur Entscheidung über den Änderungsantrag berufen. Der Antragstellerin steht nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO analog auch ein Anspruch auf eine erneute inhaltliche Überprüfung des vorhergehenden Beschlusses des VG zu. Denn bei dem Erlass und Inkrafttreten des § 32 Abs. 7 NPOG (selbst) nach der Entscheidung durch den Senat handelt es sich um “veränderte Umstände‘, die im Hinblick auf den im Hauptsacheverfahren für die Entscheidung über die Unterlassungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der Senatsentscheidung auch erheblich sind. Ist demnach analog § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO eine erneute Sachentscheidung über den Antrag nach § 123 VwGO angezeigt, so bezieht sich diese allein auf die Fortdauer der im vorausgehenden Verfahren getroffenen einstweiligen Anordnung, nicht aber auf deren davon unberührt bleibende ursprüngliche Richtigkeit.

Da aus den folgenden Gründen der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch (vgl. Senatsbeschl. v. 7.9.2017 – 12 ME 249/16 –, juris, Rn 89) nicht mehr gegeben ist, ist dem Änderungsantrag der Antragstellerin zu entsprechen.

Das VG hat den Anordnungsanspruch mit der Begründung bejaht, der Antragsgegner könne von der Antragstellerin verlangen, die Abschnittskontrolle auf der in Rede stehenden Strecke zu unterlassen. Denn diese Kontrolle greife in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, ohne dass dies von einer erforderlichen Ermächtigungsgrundlage abgedeckt wäre.

Die – zumindest hilfsweise von der Antragstellerin in diesem Verfahren erneut in Zweifel gezogene (ebenso Müller, NZV 2019, 279, 282 f.; dem VG hingegen zustimmend etwa: Rachut/Girbinger, jurisPR-ITR 10/2019 Anm. 3) – Richtigkeit der erstgenannten Annahme ist in diesem Änderungsverfahren nicht zu hinterfragen. Zwar steht dem nicht die nur für das Beschwerdeverfahren geltende Beschränkung auf die fristgerecht dargelegten Gründe nach § 146 Abs. 4 VwGO entgegen. Ob dafür aber die Begrenzung in § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO insoweit eingreift, weil bezogen auf die Annahme eines Grundrechtseingriffs keine veränderten Umstände vorliegen, muss nicht geklärt werden.

Denn jedenfalls liegt nunmehr mit § 32 Abs. 7 NPOG eine den Eingriff legimitierende und damit den Unterlassungsanspruch des Antragsgegners ausschließende gesetzliche Eingriffsermächtigung vor.

Die vom Antragsgegner erhobenen Einwände gegen die Verfassungskonformität dieser gesetzlichen Neuregelung greifen aus den folgenden Gründen nicht durch.

Zu dem Prüfungsmaßstab in einem Eilverfahren, wie hier, hat der 7. Senat des erkennenden Gerichts (Beschl. v. 13.9.2017 – 7 ME 77/17 –, juris, Rn 5) ausgeführt:

“Im Eilverfahren sind an die Nichtanwendung eines Gesetzes im formellen Sinn durch das Fachgericht wegen Annahme seiner Grundgesetzwidrigkeit mit Blick auf das Verwerfungsmonopol des BVerfG (Art. 100 Abs. 1 GG) und des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes (Art. 54 Nr. 4 NdsVerf) hohe Anforderungen zu stellen. Bei förmlichen Gesetzen fehlt den Fachgerichten zwar nicht die Prüfungskompetenz, sie haben aber keine Verwerfungskompetenz, sondern sind zur Vorlage jedenfalls im Hauptsacheverfahren verpflichtet. Das Fachgericht darf Folgerungen aus der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit erst ziehen, wenn diese vom BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG festgestellt ist. In Eilverfahren gerät die entsprechende Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG allerdings in Konflikt mit der Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher unter Umständen auch ohne die im Hauptsacheverfahren erforderliche Vorlage gewährt werden, wenn dies im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsache dadurch nicht vorweggenommen wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.6.1992 – 1 BvR 1028/91 –, juris LS 2 u. (Kammer-)Beschl. v. 15.12.2011 – 2 BvR 2362/11 –, juris Rn 5; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn 13 ff.; Eyermann/Happ, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn 57; Posser, VwGO, 1. Aufl. 2008, § 123 Rn 163 ff.; Bader u.a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 80 Rn 95; krit. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblatt, § 123 Rn 127 ff.). Die o...

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