zfs 07/2020, Entziehung der Fahrerlaubnis, maßgeblicher ... / 1 Aus den Gründen:

"Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom ASt fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gem. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO beschränkt ist, ergeben nicht, dass es das VG [VG Chemnitz v. 26.11.2019 – 2 L 686/19] zu Unrecht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des ASt gegen die mit Bescheid der AG v. 5.11.2019 verfügte Fahrerlaubnisentziehung anzuordnen."

Das VG hat ausgeführt, die auf § 3 Abs. 1 S. 1 StVG, § 46 Abs. 1 S. 1 und § 11 Abs. 8 FeV gestützte Fahrerlaubnisentziehung sei rechtmäßig. Die AG habe in Anwendung der letztgenannten Vorschrift auf die Nichteignung des ASt zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen dürfen, nachdem dieser das durch Anordnung vom 12.8.2019 wegen wiederholter Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b FeV i.V.m. § 46 Abs. 3 FeV rechtmäßig geforderte medizinisch-psychologische Gutachten zu seiner Fahreignung nicht beigebracht habe. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beibringungsanordnung habe dem ASt neben der nach § 24a StVG geahndeten Fahrt am 5.3.2019 (Atemalkoholkonzentration von 0,42 mg/l) auch noch die strafgerichtliche Verurteilung mit Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Trunkenheit im Verkehr, begangen am 13.1.2007 (Blutalkoholkonzentration von 1,74 ‰), entgegengehalten werden dürfen. Die zehnjährige Tilgungsfrist gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StVG i.V.m. Nr. 2a StVG a.F. sei unter Berücksichtigung der Anlaufhemmung bis zur Wiedererteilung der Fahrerlaubnis (§ 29 Abs. 5 StVG a.F.) erst am 6.10.2019 abgelaufen. Auch die für die Beibringung des medizinisch-psychologischen Gutachtens gesetzte Frist bis 12.10.2019 sei angemessen gewesen.

Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen führt nicht zu einer Abänderung des angegriffenen Beschlusses.

Entgegen der Auffassung des ASt kommt es nicht darauf an, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines Gutachtens nach § 46 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b FeV im Zeitpunkt der Fahrerlaubnisentziehung am 5.11.2019 wegen Ablaufs der Tilgungsfrist für die Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 2007 am 6.10.2019 nicht mehr vorgelegen hätten. Zwar beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Fahrerlaubnisentziehung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, hier in Ermangelung einer Widerspruchsentscheidung der gegenwärtigen Lage. Dass die Rechtmäßigkeit der Entziehungsverfügung in den Fällen des § 11 Abs. 8 FeV voraussetzt, dass die Gutachtenanforderung ihrerseits rechtmäßig gewesen ist, bedeutet aber nicht, dass auch insoweit auf die gegenwärtigen Verhältnisse oder die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entziehungsverfügung abzustellen wäre. Denn die Rechtmäßigkeit einer hierauf gestützten Fahrerlaubnisentziehung hängt davon ab, ob die Behörde von der Nichteignung des Betr. ausgehen durfte, weil er einer rechtmäßigen Anordnung nicht nachgekommen ist. Damit erfordert die Überprüfung der Entziehungsentscheidung eine inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit der ihr zeitlich vorangegangenen Gutachtenanordnung und nicht – was die Konsequenz der Auffassung des ASt wäre – eine hypothetische Prüfung, ob die Anordnung auch noch im Zeitpunkt der Entziehungsverfügung getroffen werden könnte. Dabei liegt es in der Natur der Sache, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der zu überprüfenden Anordnung abzustellen. Dies entspricht im Übrigen der ganz herrschenden Meinung in Rspr. und Literatur (BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 – 3 C 20.15 –, [zfs 2017, 474 =] juris Rn 14; Beschl. v. 21.5.2012 – 3 B 65.11, juris Rn 7; SächsOVG, Beschl. v. 13.8.2019 – 3 B 122/19, juris Rn 7; OVG Saarland, Beschl. v. 5.2.2018 – 1 B 12/18,[zfs 2018, 237 =] juris Rn 7; BayVGH, Beschl. v.27.5.2015 – 11 CS 15.645, juris Rn 11 f. m.w.N.; Dauer in: Henschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 45. Aufl. 2019, § 13 FeV Rn 22 und § 11 FeV Rn 55).

Anders als der ASt meint, führt diese Auffassung auch weder zu prozessualen Nachteilen für den Betr. noch zu einem Verstoß gegen § 29 Abs. 7 StVG, § 51 Abs. 1 BZRG. Gerade weil eine Gutachtenanordnung mangels Verwaltungsaktqualität nicht selbstständig angefochten werden kann, ist ihre Rechtmäßigkeit im Fall einer späteren Fahrerlaubnisentziehung inzident zu prüfen und dadurch effektiver Rechtsschutz sichergestellt. Die Tilgungs- und Verwertungsvorschriften waren im maßgeblichen Zeitpunkt der Gutachtenanordnung am 12.9.2019 unstreitig gewahrt. Wenn zum Zeitpunkt der Anordnung zwingend ein Eignungsnachweis in Gestalt eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b FeV erforderlich war, um Gefahren für die Sicherheit des Straßenverkehrs auszuschließen, entfällt dieses sachliche Bedürfnis nicht durch den Umstand der nachträglichen Tilgung (OVG M-V, Beschl. v. 13.2.2007 – 1 M 13/07, juris Rn 7). Zudem folgt die mangelnde Fahreignung des Betr. in den Fällen der Schlussfolgerung nach § 11 Abs. 8 FeV nicht aus einer getilgten Zuwiderhandlung, sondern aus seiner Weigerung zu einer rechtmäßig angeforderten Vorlag...