zfs 06/2019, Einholung eine... / 2 Aus den Gründen:

"… [12] Zu Recht hat das BG die Kl. für die tatsächliche Wohnungsgröße als beweisfällig angesehen und folgerichtig einen Anspruch der Kl. auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei verdient."

[13] 1. Dabei ist das BG zutreffend davon ausgegangen, dass gem. § 558 Abs. 1 S. 1 BGB der Vermieter die Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen kann, wenn die Miete – wie hier – in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist und dass für die Berechnung der Mieterhöhung gem. § 558 Abs. 1 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 S. 1 BGB) die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich ist (Senatsurt. v. 18.11.2015 – VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn 10, v. 31.5.2017 – VIII ZR 181/16, a.a.O. Rn 10 f.).

[14] 2. Wie auch die Revision nicht verkennt, liegt die Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnungsgröße nach allgemeinen Grundsätzen bei der Kl. als Vermieterin der Wohnung. Die eine Mieterhöhung verlangt (Senatsurt. v. 31.5.2017 – VIII ZR 181/16, a.a.O. Rn 13). Den Beweis für die von ihr vorgetragene Wohnfläche von 92,54 qm hat die Kl. indes nicht erbracht.

[15] Nachdem die Bekl. die von der Kl. vorgetragene Wohnungsgröße von 92,54 qm unter Vorlage des Messergebnisses der einzelnen Räume und einer sich hieraus nach ihrer Berechnung ergebenden Wohnfläche von 80,674 qm substantiiert bestritten hatte, oblag es daher der Kl., Beweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Größe der Wohnung anzutreten. Dies hat sie versäumt. Die anwaltlich vertretene Kl. hat im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 19.8.2017 auf Nachfrage des BG, ob sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche beantragen wolle, die Stellung eines solchen Beweisantrags ausdrücklich abgelehnt und auch kein anderes Beweismittel angeboten.

[16] a) Das BG hat den in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erstmalig von der Bekl. gehaltenen substantiierten Vortrag einer um ca. 11 qm vom Klägervortrag abweichenden Wohnfläche zutreffend gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als berücksichtigungsfähig zugelassen. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wovon auch die Revision ausgeht. Denn es ist bereits nicht erkennbar, dass das BG die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO unzutreffend beurteilt hätte. Zudem könnte nach ständiger Rspr. des BGH selbst eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag mit der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden (BGH, Urt. vom 6.12.2007 – III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rn 10; v. 2.3.2005 – VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils m.w.N.). Damit oblag es der Kl., den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Wohnfläche zu erbringen.

[17] b) Entgegen der Auffassung der Revision war das BG nicht verpflichtet, den Vortrag der Bekl. zum Anlass zu nehmen, nach § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße einzuholen.

[18] aa) Nach § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO kann zwar das Gericht auch ohne Antrag des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Die Anordnung sieht dabei im pflichtgemäßen Ermessen und kann auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft werden (BGH, Urt. v. 9.12.2014 – X ZR 13/14, juris Rn 34). Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit (BGH, Urt. v. 9.12.2014 – X ZR 13/14, a.a.O.). Dementsprechend ist ein Tatrichter, dem die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage fehlt und der davon absehend will, von Amts wegen gem. § 144 ZPO sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grds. nur gehalten, die beweisbelastete Partei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags nach § 403 ZPO hinzuweisen (BGH, Urt. v. 16.10.1986 – III ZR 121/85, NJW 1987, 591 unter III 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.6.2015 – IV ZR 181/14, VersR 2015, 1119 Rn 16).

[19] Die Revision, die den Tatrichter trotz Erteilung eines solchen Hinweises allgemein verpflichtet sieht, bei mangelnder eigener Sachkunde von Amts wegen einen Sachverständigen hinzuziehen, verkennt, dass die Durchführung des Zivilprozesses einschließlich der Beweiserhebung von dem Grundsatz der Parteiherrschaft geprägt wird. Grds. bestimmen die Parteien darüber, worüber und mit welchen Erkenntnismitteln Beweis erhoben werden soll (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., Vor. § 128 νRn 10 ff., Vor. § 284 Rn 2). Danach obliegt es in erster Linie der beweisbelasteten Parte – hier der Kl. – bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten, selbst darüber zu entscheiden, welche Beweismittel angeboten werden. Dies gilt insb. bei der Einholung eines grds. mit einem höheren Kostenaufwand verbundenen Sachverständigengutachtens, wie hier eines solchen zur E...

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