Sowohl der Gesetzgeber als auch die Rechtsprechung haben es in der Hand für Klarheit und Rechtssicherheit zu sorgen.
Die Kompetenz zur Schließung von "Gesetzeslücken" liegt in erster Linie beim Gesetzgeber selbst. Häufig zeigen sich "Gesetzeslücken" jedoch erst in der Rechtsanwendung vor Gericht. Die Gerichte können daher ebenfalls "Gesetzeslücken" schließen,[18] wenn dies die Erwägungen der Gerechtigkeit erfordern und schwerer wiegen, als die Rechtssicherheit. Gerade der Rechtssicherheit kommt aber ein entscheidender Faktor zu. Schließlich verbleibt bis zu einer klärenden höchstrichterlichen Entscheidung eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit und selbst bei einer höchstrichterlichen Klärung entsteht keine Bindungswirkung gegenüber den Instanzgerichten. Dies zeigt die aktuelle Rechtsprechung zur vorliegenden Problematik. Eine "Gesetzeslücke" wird durch den Bundesgerichtshof nicht geschlossen. Die Instanzgerichte versuchen es aber dennoch über unterschiedliche Ansätze weiter. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass sich die Rechtsprechung nicht zum heimlichen Gesetzgeber aufschwingen darf. Der Wille des Gesetzgebers ist zu respektieren. So kann sich die Rechtsprechung nicht davor verschließen, dass der Gesetzgeber im Rahmen des 2. Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 das Problem des Auseinanderfallens zwischen Halter und Eigentümer eines Kraftfahrzeuges erkannt hat und dies auch ganz explizit im Rahmen des § 17 StVG[19] . Dementsprechend ist – auch wenn das Ergebnis nicht zufriedenstellend ist – die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zu beanstanden. Es kann insbesondere keine planwidrige Regelungslücke als Basis einer analogen Anwendung des § 17 Abs. 2 StVG angenommen werden.
Dass der Verweis auf die Rechtsprechung nicht ausreichend sein kann, zeigt zudem der Versuch, die "Gesetzeslücke" über den Dolo agit-Einwand zu schließen, was teilweise durch Gerichte sogar vorgenommen wird[20] ; der Einwand kann aber nicht alle Fälle erfassen. Dem Einwand liegt die Erwägung zugrunde, dass es nicht hinnehmbar ist, dass der Kläger etwas aus fremdem Recht fordern kann, das er als Gesamtschuldner aus eigener Mithaftung sofort wieder auszugleichen hat.[21] Hieraus folgt allerdings, dass der Dolo agit-Einwand grundsätzlich nur in den Fällen der gewillkürten Prozessstandschaft weiterhelfen kann, nicht aber im Falle einer Abtretung. Allerdings ist beim Dolo agit-Einwand als besondere Ausprägung der Aufrechnung eine Gegenseitigkeit der Ansprüche zu fordern.[22] Diese kann aber auch bei der gewillkürten Prozessstandschaft nicht angenommen werden. Erschwerend kommt hinzu, dass der Dolo agit-Einwand auf einer Interessenswertung beruht und nicht zu erkennen ist, warum nunmehr – im Gegensatz zur Argumentation im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft – eine Schlechterstellung des Schädigers angenommen werden sollte. Schließlich gilt auch hier, dass dieser nicht schlechter gestellt werden soll, als wenn der Eigentümer direkt gegen den Schädiger vorgehen würde. Auch im Falle eines direkten Vorgehens würde die fehlende Zurechnung der Betriebsgefahr verbleiben, ebenso wie die volle Haftung bei einem nur anteiligen Verschulden des Schädigers.
Es ist folglich dem Gesetzgeber zu überlassen, ob ein weitere Differenzierung zwischen Halter und Eigentümer normiert werden soll oder nicht. Nur der Gesetzgeber kann hierbei gesellschaftspolitische Erwägungen dergestalt miteinbeziehen, ob es weiterhin hingenommen werden soll, dass über die vorliegende Regressmöglichkeit der ansonsten so ausgewogenen versicherungsrechtliche Schutz (Kfz-Haftpflichtversicherung auf der einen, Kfz-Vollkaskoversicherung auf der anderen Seite) unterlaufen wird, sowie, dass erhebliche Haftungsrisiken für Halter, anwaltliche Vertretung des Halters und des Eigentümers bestehen bleiben sollen.
Der Arbeitskreis IV (Betrieb und Gebrauch des Kraftfahrzeuges) des 49. Verkehrsgerichtstages 2011 hatte sich bereits unter anderem mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Gesetzgeber die Zurechnung der Betriebsgefahr beim Auseinanderfallen von Halter und Eigentümer des Kraftfahrzeuges normieren sollte. Eine entsprechende Empfehlung wurde beschlossen.[23] Der Arbeitskreis hatte sich noch mit weiteren Aspekten des Betriebs und Gebrauchs eines Kraftfahrzeuges zu beschäftigen. Weitere Empfehlungen wurden abgegeben. In diesen wurde auch auf die Rechtsprechung verwiesen. Der Arbeitskreis IV hat nicht blindlings nach dem Gesetzgeber gerufen, sondern sich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob nicht eine Auslegung durch die Rechtsprechung ausreichend wäre. Dass dem Arbeitsrechtskreis Recht zu geben ist, zeigt die inzwischen vergangene Zeit. Der Gesetzgeber ist nicht aktiv geworden. Die Rechtsprechung hat weiterhin versucht, die "Gesetzeslücke" zu schließen, letztlich aber ohne umfassenden Erfolg. Die Rechtsunsicherheit ist geblieben, ebenso wie die erheblichen Haftungsrisiken.
Eine sichere und vollständige Schließung der "Gesetzeslüc...
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