zfs 05/2020, Fortbestehende Zulässigkeit der fiktiven Sc ... / 2 Aus den Gründen:

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[14] Die Kl. hat gegen die Bekl. gem. § 7 StVG, § 823 BGB, § 115 VVG, § 249 BGB einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch den fraglichen Unfall entstandenen, vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten und in der Berufungsinstanz unstreitig gewordenen Sachschadens. Die Ersatzpflicht ist im Gegensatz zur Auffassung des LG nicht dadurch eingeschränkt, dass die Kl. nicht konkrete, sondern fiktive Reparaturkosten auf der Basis eines Sachverständigengutachtens geltend macht.

[15] Der Senat hält die Rechtsansicht des LG, die Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung des Sachschadens sei auch im Deliktsrecht im Wege der Rechtsfortbildung und auch im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 22.2.2018 (BGHZ 218, 1 = NJW 2018, 1463) unzulässig, für rechtsfehlerhaft.

[16] Gemäß § 249 BGB besteht in der Regel ein Anspruch des Geschädigten auf Ersatz der in einer Fachwerkstatt anfallenden Reparaturkosten unabhängig davon, ob der Geschädigte das Fahrzeug tatsächlich voll, minderwertig oder überhaupt nicht reparieren lässt (st. Rspr. des BGH, vgl. VI. Senat NJW 2017, 2182 Rn 7 m.w.N.). Ziel des Schadensersatzes ist die Totalreparation und der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen sowohl in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung als auch in der Verwendung des vom Schädiger zu leistenden Schadensersatzes frei. Allerdings ist der Geschädigte nach dem in § 249 Abs. 2 S. 1 BGB verankerten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Begehrt er den Ersatz fiktiver Reparaturkosten, genügt es im Allgemeinen, dass er den Schaden auf der Grundlage eines von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens berechnet, sofern das Gutachten hinreichend ausführlich ist und das Bemühen erkennen lässt, dem konkreten Schadensfall vom Standpunkt eines wirtschaftlich denkenden Betrachters gerecht zu werden (vgl. BGHZ 155, 1 = NJW 2003, 2086 m.w.N.).

[17] Die fiktive Abrechnung bezieht sich ausschließlich auf Sachschäden. Bei Nichtvermögensschäden besteht keine Verwendungsfreiheit des Geschädigten. Sie wird durch § 253 BGB eingeschränkt. Wird der Betrag für ärztliche Behandlung, Krankenhausaufenthalt oder Heilmittel nicht in Anspruch genommen, sondern, fiktiv abgerechnet, ist er zurückzuerstatten (vgl. BGHZ 97, 14 = NJW 1986, 1538; OLG Hamm NZV 2003, 192; OLG Köln r+s 2000, 283 = VersR 2000, 1021; Steffen NJW 1995, 2057; Schiemann DAR 1982, 309; MüKO-BGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn 380).

[18] Grund und Begrenzung der fiktiven Abrechnungsmöglichkeit ergeben sich aus der Wechselwirkung von Dispositionsfreiheit, Wirtschaftlichkeitspostulat und Bereicherungsverbot. Diese Grundsätze des Schadensersatzrechts sind durch Auslegung des § 249 BGB zu gewinnen. Die dem Geschädigten zugewiesene Dispositionsfähigkeit zeigt sich darin, dass er zum einen selbst frei entscheiden kann, ob er die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands durch eine Reparatur vornimmt oder vornehmen lässt. § 249 BGB ordnet an, dass der Geschädigte von dem Schädiger den Geldbetrag verlangen kann, der zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erforderlich ist (sog. Ersetzungsbefugnis).

[19] Auf der ersten Stufe der betätigten Dispositionsfreiheit kann er sich frei entscheiden, ob er das beschädigte Fahrzeug instand setzt oder nicht; im letzten Fall erhält er den nach dem Gutachten zu einer Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag. Da die Schadensbeseitigung nicht nur durch Reparatur, sondern auch durch Ersatzbeschaffung erfolgen kann, kann der erhaltene Betrag bei der Ersatzbeschaffung eingesetzt werden.

[20] Nach dem gesetzlichen Modell des § 249 BGB ist der Geschädigte weder zur Reparatur noch zur Ersatzbeschaffung verpflichtet. Der erhaltene Betrag ist nicht zweckgebunden, sondern kann beliebig verwandt werden. Damit ist die Grundlage der fiktiven Abrechnung gesetzlich festgeschrieben; der Geschädigte kann seinen Schadensersatzanspruch fiktiv abrechnen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn aus übergeordneten Gesichtspunkten eine Unanwendbarkeit der Grundsätze der Dispositionsfreiheit des Geschädigten anzunehmen ist. Dafür ist allerdings nichts zu erkennen. Die Entscheidung des LG setzt sich mit den Voraussetzungen und Folgen der Dispositionsfreiheit des Geschädigten nicht auseinander. In der Auslegung des LG liegt eine Abweichung von dem in § 249 BGB kodifizierten Grundsatz der Dispositionsfreiheit, eine Form der Rechtsfortbildung contra legem. Ein unabweisbares Bedürfnis für die Abschaffung der fiktiven Abrechnung ist nicht erkennbar (vgl. auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., 399 ff.).

[21] In Schadensersatzprozessen geht es allein um die Frage der erforderlichen Wiederherstellungskosten gem. § 249 Abs. 1 BGB, also diejenigen Aufwendungen, die ein verständiger wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durft...