zfs 05/2019, Vorliegen eine... / 2 Aus den Gründen:

"… [24] 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Kl. stehe gem. § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung in der von ihm gewählten Form der Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache zu, ist nicht frei von Rechtsfehlern."

[25] Zwar wies das dem Kl. veräußerte Neufahrzeug bei Gefahrübergang im September 2012 einen Sachmangel auf. Aufgrund einer Fehlfunktion der Fahrzeugsoftware in Gestalt einer irreführenden Warnmeldung eignete es sich nicht für die gewöhnliche Verwendung und wies nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

[26] Die Ersatzlieferung eines von Sachmängeln freien Fahrzeugs der vom Kl. erworbenen Modellversion ist auch nicht unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Ebenso wenig steht der vom Kl. mit Anwaltsschreiben vom 13.7.2013 gewählten Nacherfüllung durch Ersatzlieferung entgegen, dass er zuvor Nachbesserung verlangt hat. Des Weiteren ist das Festhalten des Kl. an dem von ihm wirksam ausgeübten Recht auf Ersatzlieferung nicht treuwidrig (§ 242 BGB), selbst wenn die Bekl. den Sachmangel, wie sie behauptet, während des Rechtsstreits beseitigt haben sollte, denn der Kl. hat dem weder ausdrücklich noch konkludent zugestimmt.

[27] Die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, die Bekl. sei nicht berechtigt, die Ersatzlieferung eines Neufahrzeugs wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern (§ 439 Abs. 3 BGB in der gem. Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 1.1.2018 entstandene Schuldverhältnisse geltenden Fassung [nachfolgend: § 439 Abs. 3 BGB a.F.]; nunmehr § 439 Abs. 4 BGB), beruht jedoch, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf einer verfahrensfehlerhaft festgestellten Tatsachengrundlage.

[28] a) Nach den insoweit noch rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts war das dem Kl. gelieferte Neufahrzeug bei Gefahrübergang schon aufgrund der irreführenden Warnmeldung nicht frei von Sachmängeln. Es eignete sich weder für die gewöhnliche Verwendung noch wies es die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

[29] aa) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grds. nur dann, wenn es nach seiner Beschaffenheit keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (vgl. Senatsurt. v. 26.10.2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn 15; v. 29.6.2016 – VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn 40; v. 10.3.2009 – VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn 12 m.w.N. [jeweils zu Gebrauchtfahrzeugen]). Dem wird das von der Bekl. gelieferte Fahrzeug nicht gerecht, weil dessen Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigt war.

[30] (1) Wie die Bekl. im Hinblick auf das vom LG eingeholte Sachverständigengutachten in zweiter Instanz nicht mehr in Abrede gestellt hat, erteilte die Fahrzeugsoftware dem Fahrer bei (drohender) Überhitzung der Kupplung – unter Hinweis auf die "Kupplungstemperatur" – die Anweisung "Vorsichtig anhalten und Kupplung abkühlen lassen". Das Berufungsgericht hat in Anbetracht dessen mit Recht angenommen, dass ein durchschnittlicher Fahrzeugführer einer solchen Aufforderung, die eine unmittelbare Reaktion verlangt, zur Vermeidung von Schäden nachkommen und das Fahrzeug ohne vermeidbare Verzögerungen anhalten wird; sodann wird er mit Rücksicht auf den weiteren Text der Warnmeldung abwarten, bis diese erlischt ("Nach Erlöschen dieser Meldung ist die Weiterfahrt möglich"). Nach dem Inhalt der Warnmeldung kann dies, wie auch der Sachverständige bestätigt hat, bis zu 45 Minuten dauern.

[31] (2) Ein Anhalten des Fahrzeugs war indes, wie das Berufungsgericht insoweit unangegriffen festgestellt hat, zum Schutz der Kupplung tatsächlich nicht geboten, weil diese auch abkühlen kann, wenn die Fahrt fortgesetzt wird. Dies blieb dem Fahrer jedoch – jedenfalls vor der Installation der nach dem Vortrag der Bekl. ab Juli 2013 zur Verfügung stehenden Programmverbesserung – verborgen. Die Aufforderung zum Anhalten des Fahrzeugs war daher irreführend und beeinträchtigte die gewöhnliche Verwendung des Fahrzeugs als Fortbewegungsmittel im öffentlichen Straßenverkehr, weil die installierte Software den Fahrer aufforderte, den Fahrbetrieb ohne objektiv gegebenen Anlass zu unterbrechen.

[32] (3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die Warnmeldung nach dem Befund des Sachverständigen nur in bestimmten Verkehrssituationen auftrat, nämlich bei Simulation eines "extremen" Stop-and-Go-Verkehrs. Dies steht der Annahme eines Sachmangels nicht entgegen, weil der bestimmungsgemäße Gebrauch des Fahrzeugs auch staubedingten Stop-and-Go-Verkehr unterschiedlichen Grades umfasst.

[33] bb) Das Fahrzeug wies – in Ansehung der irreführenden Softwaremeldung – bei Gefahrübergang auch nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwart...

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