Anerkannt ist, dass ein Arzt trotz Unwirksamkeit der Einwilligung aufgrund einer unzureichenden Aufklärung dann nicht haftet, wenn der geschädigte Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte.[90] Diesen Einwand kann der Patient dadurch entkräften, dass er dem Gericht plausibel macht, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden.[91] Der Einwand, der Patient hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden, kann allerdings nicht erstmals in der Berufungsinstanz erhoben werden.[92]

[90] BGH NJW 1980, 1333, 1334; 1991, 2342, 2343; 1994, 2414, 2415; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 347 ff., 367 ff.
[91] BGH VersR 2005, 836, 837; 2005, 694; OLG Karlsruhe NJW-RR 2005, 798, 799; OLG Oldenburg VersR 2006, 517.

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