“… 1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das BG davon ausgegangen, dass die Erzieherinnen der in öffentlicher Trägerschaft stehenden Kindertagesstätte in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig waren und sich die Haftung der beklagten Stadt daher nach Amtshaftungsgrundsätzen gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG beurteilt. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt.

2. Zutreffend hat das BG des Weiteren den Umfang und den Inhalt der den Erzieherinnen der Kindertagesstätte – auch zum Schutz Dritter (vgl. Senat, Urt. v. 15.3.1954 – III ZR 333/52, BGHZ 13, 25, 26 zur Aufsichtspflicht beamteter Lehrer; OLG Düsseldorf, VersR 1996, 710; Staudinger/Belling [2012], BGB, § 832 Rn 24) – obliegenden Aufsichtspflicht bestimmt. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls, insb. Alter, Eigenart und Charakter der Aufsichtsbedürftigen, das örtliche Umfeld, das Ausmaß der drohenden Gefahren, die Voraussehbarkeit des schädigenden Verhaltens sowie die Zumutbarkeit der Aufsichtsmaßnahme für den Aufsichtspflichtigen (BGH, Urt. v. 10.7.1984 – VI ZR 273/82, NJW 1984, 2574, 2575; v. 7.7.1987 – VI ZR 176/86, NJW-RR 1987, 1430, 1431 und v. 24.3.2009 – VI ZR 199/08, NJW 2009, 1954 Rn 8 … ). Danach waren vorliegend die Kleinkinder der von der Zeugin K. betreuten Gruppe zwar nicht “auf Schritt und Tritt', aber doch in kurzen Abständen regelmäßig zu kontrollieren (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2009 – VI ZR 51/08, VersR 2009, 788, 789 m.w.N.; OLG Köln, MDR 1999, 997 f.; OLG Düsseldorf a.a.O. S. 711). Dies gilt auch deshalb, weil es aufgrund der Lage des Außengeländes der Tagesstätte und der konkreten Tätigkeit der Kinder dieser Gruppe (Gartenarbeiten unter Zuhilfenahme von Gartengeräten) nicht ausgeschlossen erschien, dass die Kinder selbst oder Dritte in Folge kindlichen Spiels und gruppendynamischer Prozesse gefährdet werden konnten.

Gegen das auf diese Weise bestimmte Maß der Aufsicht erhebt auch die Revision keine Einwände.

3. a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Feststellung des BG, es bleibe letztlich ungeklärt, ob und inwieweit die für die Kinderbetreuung auf dem Freigelände der Kindertagesstätte verantwortlichen Erzieherinnen, namentlich die Zeugin K., ihrer Aufsichtspflicht nachgekommen seien.

Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr ist. Diese Würdigung ist grds. Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gem. § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das BG die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 ZPO gewahrt hat. Damit unterliegt der Nachprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den etwaigen Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (vgl. nur Senat, Urt. v. 19.6.2008 – III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484 Rn 22 und v. 5.11.2009 – III ZR 6/09, NJW 2010, 1456 Rn 8, jeweils m.w.N.).

Bei Anwendung dieses revisionsrechtlichen Maßstabes bestehen gegen die Würdigung des BG, nach dem vom LG gefundenen Beweisergebnis verblieben zumindest Restzweifel, ob die Erzieherinnen ihrer Aufsichtspflicht hinreichend nachgekommen seien, keine Bedenken. (wird ausgeführt)

Gleichermaßen ist nicht festgestellt, ob eine – unterstellte – Aufsichtspflichtverletzung der Zeugin K. ursächlich für den Schaden des Kl. geworden ist. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass es den drei Kindern auch bei einer im Abstand von wenigen Minuten erfolgenden und damit hinreichenden Kontrolle durch die Zeugin hätte gelingen können, unbeobachtet Steine aufzusammeln, sich von der Gruppe für kurze Zeit zu entfernen und die Steine auf das Fahrzeug des Kl. zu werfen.

Damit ist vorliegend – wie das BG zutreffend erkannt hat – die Frage der Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Aufsichtspflicht und die Ursächlichkeit einer etwaigen Aufsichtspflichtverletzung für den Schaden des Kl. von entscheidender Bedeutung. Fraglich ist insb., ob die Beweislastregel des § 832 BGB im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 BGB anwendbar ist. Dies ist in Rspr. und Literatur umstritten:

Der Senat hat in einer älteren Entscheidung (Urt. v. 15.3.1954 – III ZR 333/52, BGHZ 13, 25, 27 f.) eine Anwendung des § 832 BGB und des dort geregelten Entschuldigungsbeweises bei einem Zusammentreffen mit einem Anspruch aus § 839 BGB abgelehnt. … Die Haftung des Beamten sei in § 839 BGB abschließend und selbstständig in dem Sinn geregelt, dass neben diesen Vorschriften die Bestimmungen in §§ 823 ff. BGB über die allgemeine Deliktshaftung keine Anwendung finden könnten. … Das gelte auch für die Bestimmungen in § 832 BGB, die nicht nur eine Beweisregel enthielten, sondern einen selbstständigen Deliktstatbestand schafften. Es sei zwar nicht zu verkennen, dass danach der beam...

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