zfs 03/2020, Fehler bei der Wartezeit – trotzdem Verwert ... / 2 Aus den Gründen:

"…"

II.

Das Rechtsmittel hat (zumindest vorläufig) Erfolg. Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme ausgeführt:

Zitat

“Die Atemalkoholkonzentration von 0,31 mg/l ist nicht fehlerfrei festgestellt worden. Die Auffassung des AG, die hier ausdrücklich nicht festgestellte Einhaltung der Wartezeit zwischen Trinkende und erster Messung sei ohne Bedeutung, wenn sich im Einzelfall eine Fehlmessung mit dem Messgerät “Dräger Alcotest 7110 Evidential' ausschließen lasse, ist in dieser Allgemeinheit nicht tragfähig, abgesehen davon, dass ein solcher Ausschluss im vorliegenden Fall nicht ausreichend begründet worden ist. Die Tatrichterin kann sich für die von ihr vertretene Auffassung zwar auf den Beschluss des hiesigen 2. Senats für Bußgeldsachen vom 26.9.2003 – 222 Ss 59/03 – stützen. Dieser vermag jedoch jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu überzeugen. In der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur hat er nur vereinzelt Zustimmung gefunden. Überwiegend wird die seinerzeit vertretene Auffassung abgelehnt (s. zum Meinungsstand König in Henschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl., § 24a StVG Rn 16a; Hühnermann in Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 25. Aufl., § 24a StVG Rn 4c jew. m.w.N.). Entscheidend ist dabei Folgendes: Das Sachverständigengutachten, auf das sich der 2. Senat für Bußgeldsachen in seiner Entscheidung maßgeblich gestützt hat und das in der hier angefochtenen Entscheidung mit seinen wesentlichen Aussagen zutreffend wiedergegeben worden ist, ist von dem Sachverständigen S. selbst später relativiert worden. Danach hält auch er die Einhaltung der Wartezeit im Regelfall für erforderlich. So sollen Benachteiligungen des Betr. in der Anflutungsphase (auch gegenüber einer Blutalkoholbestimmung) vermieden werden (s.a. Hentschel NJW 2005, 641, 645).

Damit ist bei Nichteinhaltung der Wartezeit von einer wesentlichen Abweichung von der für eine ordnungsgemäße Durchführung der Messung vorgesehenen Verfahrensweise auszugehen. Eine Messung im standardisierten Verfahren liegt nicht mehr vor. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass das Messergebnis unverwertbar wäre. Wie bei anderen standardisierten, aber fehlerhaft durchgeführten Verfahren auch, etwa zur Geschwindigkeitsmessung, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, insb. auch auf Art, Ausmaß und Auswirkung des Fehlers.

Hier kommt die Unverwertbarkeit der Messung keineswegs von vornherein in Betracht. Der gemessene Wert von 0,31 mg/l liegt erheblich, nämlich um 24 %, über dem bußgeldrelevanten Grenzwert von 0,25 mg/l. Die Messung erfolgte nicht sehr kurz, sondern mindestens 14 Minuten nach Trinkende unter Einhaltung der Kontrollzeit. Es spricht bei diesen Parametern nichts dafür, dass die Verlässlichkeit der Messung vollständig aufgehoben wäre. Es bedarf allerdings hier anders als sonst der Berücksichtigung eines Toleranzwertes zugunsten des Betr. (vgl. König, a.a.O., Rn 16a m.w.N.). Dass hier ein höherer Sicherheitsabschlag als 20 % vorgenommen werden müsste, liegt nicht nahe. Die nähere Klärung und abschließende Feststellung obliegt dabei der neu entscheidenden nunmehr sachverständig beratenen Tatrichterin.'

Dem tritt der Senat bei.

Nach der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung kann trotz Nichteinhaltung der Wartezeit das Messergebnis gleichwohl unter Hinzuziehung eines Sachverständigen verwertbar sein, wenn der Grenzwert von 0,25 mg/l nicht unerheblich überschritten ist und ein Sicherheitsabschlag vorgenommen wird (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.10.2015 – 2 (7) SsBs 499/15 – Blutalkohol 52, 414; OLG Stuttgart, Beschl. v. 2.7.2010 – 4 Ss 369/10 – Blutalkohol 47, 360). Das Tatgericht konnte bislang offen lassen, ob es die Einlassung des Betr., er habe noch während der Verfolgungsfahrt bis exakt zum Kontrollzeitpunkt Alkohol konsumiert, für glaubhaft erachtet, weil es bei der bislang vom AG vertretenen Rechtsauffassung nicht darauf ankam. Allerdings ist es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst aus Rechtsgründen geboten, zugunsten eines Betr. Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. BVerfGK 9, 420; BGH NJW 2007, 2274).

2. Die Beweiswürdigung zur erfolgten Belehrung über die Freiwilligkeit der Atemalkoholmessung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Abgesehen davon sind auch die Rechtsausführungen des AG dazu, dass eine unterbliebene Belehrung kein Beweisverwertungsverbot begründen würde, zutreffend. Sie entsprechen der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. KG, Beschl. v. 30.7.2014 – 3 Ws (B) 356/14 – Blutalkohol 51, 350; OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.4.2013 – (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13) – VRS 124, 340; Cierniak/Herb NZV 2012, 409), der auch der Senat folgt. Die von der Rechtsbeschwerde bemühte Entscheidung des OVG Bautzen vom 3.6.2014 – 3 B 67/14 – steht dem nicht entgegen. Sie bestätigt nur die Verwertbarkeit einer Blutprobe, in deren En...