Die Entscheidung befasst sich mit den Problemkreisen des Verbots der Kombination von fiktiver und konkreter Abrechnung und bereitet den Weg zu einer Bestimmung des von dem Brutto-Wiederbeschaffungswert abzusetzenden Umsatzsteueranteils.
1) Der phantasievolle Versuch der Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist auf die Reform der Schadensberechnung in dem 2. Schadensrechtsänderungsgesetz aus dem Jahre 2002 zurückzuführen, das in § 2 Abs. 2 S. 2 BGB für die ansonsten gesetzlich anerkannte fiktive Schadensabrechnung die Erstattungsfähigkeit der nicht angefallenen Umsatzsteuer ausschloss. Als Ausweg zur Zahlung der Umsatzsteuer wurde der Versuch unternommen, trotz gewählter fiktiver Abrechnung durch den Nachweis einer gleichwohl erfolgten Ersatzanschaffung den darauf entfallenden Umsatzsteueranteil zu erhalten.
Der BGH ist der Zulässigkeit der Kombination von konkreter und fiktiver Abrechnung entgegen getreten und hat als tragende Erwägung hierfür angeführt, dass mit der Wahl der fiktiven Abrechnung die Dispositionsfreiheit des Geschädigten auf diesem Gebiet ausgeschlossen sei (VersR 2017, 115). Dem Verbot dürfte die Ablehnung der "Rosinenpickerei" zugrunde liegen.
2) Die danach vorzunehmende fiktive Schadensabrechnung musste von dem im Gutachten angenommenen Brutto-Wiederbeschaffungswert des unfallgeschädigten Kfz ausgehen, der nach § 249 Abs. 1 S. 2 BGB um den kalkulatorisch darin enthaltenen Umsatzsteueranteil zu vermindern ist (vgl. BGH VersR 2017, 215; BGH VersR 2006, 987). Wie bei der Ersatzbeschaffung ist damit zunächst zu klären, ob das Fahrzeug üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UstG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat ohne anfallende Umsatzsteuer vertrieben wird (vgl. zur Bestimmung der anfallenden Umsatzsteuer bei der Ersatzbeschaffung BGH VersR 2005, 994; LG Saarbrücken zfs 2016, 383 m. Anm. Diehl). Die schwierige Frage nach der Höhe des Umsatzsteueranteils kann der Tatrichter nach § 287 ZPO mit dem Beweismaßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beantworten (vgl. BGZ VersR 2017, 115).
RiOLG a.D. Heinz Diehl
zfs 3/2019, S. 143 - 144
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