zfs 03/2019, Verletzung der Rettungsobliegenheit durch V ... / 2 Aus den Gründen:

"… Die Bekl. ist nicht verpflichtet, die Kl. für den Ertragsausfall zu entschädigen, der durch die Betriebsschließung im Januar/Februar 2014 verursacht wurde."

a. Die Kl. vermochte einen Ursachenzusammenhang zwischen einem bedingungsgemäßen Leitungswasserschaden und dem Ertragsausfall während der Zeit der Bodenerneuerung nicht zu beweisen (§ 10 Abs. 1, 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 und 2 BFINH). Gewichtige Anhaltspunkte sprechen dafür, dass die Betriebsschließung deshalb erfolgte, weil die für den Zustand der Gaststättenräume verantwortliche Verpächterin die am 17.2.2013 bemerkte und beseitigte Rohrverstopfung zum Anlass nahm, nach verschiedenen unzureichenden Sanierungsmaßnahmen nunmehr eine “dauerhaft intakte Großküche' herzustellen. (…)

d. Selbst wenn man unterstellen würde, die Anfang 2014 sanierten Bodenschäden wären durch einen bestimmungswidrigen Austritt von Leitungswasser im Zusammenhang mit der Rohrverstopfung im Februar 2013 hervorgerufen worden, stünde der Kl. die begehrte Entschädigung nicht zu. Unter dieser Prämisse wäre nämlich der von der Bekl. in der Berufungsinstanz erhobene Einwand der Leistungsfreiheit gem. § 86 Abs. 2 S. 2 VVG begründet.

(1) Das LG hat sich mit diesem Komplex nicht befasst, weil die Bekl. hierzu in erster Instanz nichts vorgetragen hatte. Der Senat kann entsprechende Feststellungen nachholen. (…) Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die im April 2016 getroffene, der Bekl. aber erst im März 2018 bekannt gewordene Verzichtsvereinbarung zwischen der Kl. und ihrer Verpächterin K erfüllt.

(2) Gem. § 86 Abs. 1 VVG geht ein dem VN gegen einen Dritten zustehender Ersatzanspruch auf den VR über, soweit der VR den Schaden ersetzt. Nach § 86 Abs. 2 S. 1 VVG ist der VN gehalten, jenen Ersatzanspruch zu wahren und bei dessen Durchsetzung mitzuwirken. Verletzt er diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der VR zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann.

Die Obliegenheit des § 86 Abs. 2 S. 1 VVG verbietet dem VN jedes Handeln, das zum Verlust des übergangsfähigen Anspruchs führt oder seine Realisierung hindert (Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn 69 f.). Sie gilt im Recht der Schadensversicherung. Die Betriebsunterbrechungsversicherung zählt dazu (OLG Stuttgart NZM 07, 286).

(3) Die Kl. hatte aus dem Pachtvertrag einen nach § 86 Abs. 1 VVG übergangsfähigen Schadensersatzanspruch gegen die K.

(a) Gem. § 581 Abs. 2 i.V.m. § 536a Abs. 1 BGB kann der Pächter Schadensersatz verlangen, wenn ein Mangel der Pachtsache bei Vertragsschluss vorhanden war oder später wegen eines vom Verpächter zu vertretenden Umstands entsteht.

Beim anfänglichen Mangel ist die Schadensersatzpflicht nach dem Gesetz als verschuldensunabhängige Garantiehaftung ausgestaltet. Die von der Kl. gepachteten Gaststättenräume waren bereits bei Abschluss des Pachtvertrags mängelbehaftet. Entscheidend für die zeitliche Einstufung ist nicht der Schadenseintritt, sondern der Zeitpunkt, zu dem der ihn auslösende Mangel vorlag. Allerdings ist nicht zwangsläufig davon auszugehen, dass ein während der Pachtdauer funktionsuntüchtig werdendes Bauteil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses latent mangelhaft gewesen sein müsse. Lässt sich aber die Schadensursache in die Zeit vor Vertragsschluss zurückverfolgen, genügt es für die Annahme eines anfänglichen Mangels, wenn die Gefahrenquelle oder die Schadensursache von Beginn an vorhanden war.

Im Streitfall steht fest, dass die Küche vor der Sanierung im Jahr 2014 den Anforderungen an eine gewerbliche Küche als sog. Nassraum zu keinem Zeitpunkt entsprochen hatte (…).

Im Rahmen des § 536a Abs. 1 BGB zählt der entgangene Gewinn in Form von Einnahmeausfällen bei der Anmietung gewerblicher Räume infolge mangelbedingt unterbrochener Geschäfte zu den ersatzfähigen Vermögenspositionen (Bieder, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Kommentar zum BGB, Stand 1.7.2018, § 536a Rn 24). Die Kl. hätte daher zu dem Zeitpunkt, als sie auf ihre Ansprüche verzichtete, von der K. Brauerei GmbH Schadensersatz wegen des Ertragsausfalls verlangen können, der ihr dadurch entstand, dass die Restaurantküche während der Sanierung der mangelbedingt durchfeuchteten Bodenkonstruktion nicht nutzbar war.

(b) Die Vertragsklausel in § 6 Abs. 1 des Pachtvertrags ändert am Bestehen des Schadensersatzanspruchs nichts. Sie wird eingeleitet mit dem Hinweis darauf, dass der Pächter “ausreichend Gelegenheit' gehabt habe, sich vom Zustand der Pachträume vor Vertragsabschluss zu überzeugen. Sodann enthält sie ein Anerkenntnis des Pächters, dass die Räume keine Schäden aufwiesen, welche “den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen oder zu einer Pachtzinsminderung führen könnten'. Sodann wird festgestellt, die Verpächterin gewähre den Gebrauch des Pachtobjekts nur in diesem Zustand.

Die Klausel erfasst schon nach ihrer Formulierung die Konstellation des Streitfalls nicht. Auf der Grundlage des unwidersprochenen Vorbringens der Bekl. ist davon auszugehen, dass es sich um von ...