zfs 02/2021, Zulässigkeit e... / 2 Aus den Gründen:

"… Die zulässige Berufung des Kl. ist unbegründet. (…)"

II. Die übrigen Klageanträge sind unbegründet, da der Kl. keinen Anspruch auf Zahlung eines über 66 EUR bzw. 70 EUR hinausgehenden täglichen Krankentagegeldes hat.

1. Allerdings scheidet ein Anspruch des Kl. nicht bereits deshalb aus, weil er arbeitslos ist. Zwar endet das Versicherungsverhältnis gem. § 19 Abs. 1 lit. a) RB/KT 2009 bei Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit, insbes. bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit. Dies ist aber dahingehend auszulegen, dass die Versicherungsfähigkeit erst dann wegfällt, wenn die Bemühungen um eine Wiederaufnahme der Tätigkeit eingestellt werden oder aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass die Bemühungen keinen Erfolg haben werden (vgl. BGH BGHZ 175, 322-333 Prölss/Martin/Voit, 30. Aufl. 2018, MB/KT 2009 § 15 Rn 8; a.A. Bach/Moser/Wilmes, 5. Aufl. 2015, MB/KT § 15 Rn 13). Solches kann hier nicht festgestellt werden und ist von der Bekl. auch nicht vorgetragen, die gegen ihre Leistungspflicht dem Grunde nach auch keine Einwände erhebt.

2. Die Bekl. hat ihre AVB jedenfalls im Hinblick auf den Fall, dass – wie hier allein streitgegenständlich – eine Einkommensminderung aufgrund Arbeitslosigkeit eingetreten ist, wirksam gem. §§ 203 Abs. 4, 164 VVG angepasst.

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ursprünglich eine Klausel zur Herabsetzung des Krankentagegeldes Vertragsgegenstand war, die der vom BGH (…) als intransparent für unwirksam gehaltenen Klausel entsprach, auch wenn das ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarte Bedingungswerk trotz Aufforderung durch den Senat nicht vorgelegt ist. Insbes. sind die vom Kl. als Anlage K2 vorgelegten AVB nicht die ursprünglich vereinbarten Bedingungen, da sie die bereits später von der Bekl. als Ersatz vorgesehene Regelung in § 4 Abs. 4 RB/KT enthalten. Da der Inhalt der ursprünglichen Klausel indes zwischen den Parteien unstreitig ist, ist der Anwendungsbereich von §§ 203 Abs. 4, 164 VVG eröffnet; eine Lückenfüllung durch dispositives Gesetzesrecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder Störung der Geschäftsgrundlage scheidet aus (BGHZ 211, 51–66).

b) Die Klauselersetzung ist auch zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig. Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführung des Vertrages, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht. Das wird bereits im Allgemeinen dann anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit – wie erforderlich – durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien oder andere wesentliche Vertragselemente betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke (BGHZ 164, 297-324 = r+s 2005, 519). Eine Klauselersetzung ist demgegenüber dann nicht notwendig, wenn der gültige Restvertrag auch ohne die unwirksame Regelung ohne weiteres fortgeführt werden kann (Prölss/Martin/Schneider, 30. Aufl. 2018, VVG § 164 Rn 8).

Hier ist eine Klauselersetzung notwendig, damit der VR auf eine Minderung des Netto-Einkommens der versicherten Person reagieren und das von ihm zu zahlende Krankentagegeld entsprechend anpassen und herabsetzen kann. Ohne diese Klauselersetzung wäre dies nicht möglich, obwohl eine derartige Anpassung nach dem Vertragszweck und den übrigen Vertragsklauseln erforderlich ist. Denn die Krankentagegeldversicherung ist gem. § 1 Abs. 1 RB/KT als Schutz gegen Verdienstausfall konzipiert. Auch wenn sie hier als Summenversicherung ausgestaltet ist und die Verdiensthöhe damit keinen unmittelbaren Einfluss auf die Versicherungsleistung hat (vgl. BGHZ 211, 51-66), ist in § 4 Abs. 2 RB/KT ursprünglich vereinbart gewesen, dass das Krankentagegeld zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen darf. Die Höhe des Krankentagegelds soll nach der Vertragsgestaltung daher mit der Höhe des Verdienstes korrespondieren; eine unangemessene Benachteiligung hat der BGH darin zutreffend nicht gesehen – auch wenn sich das von der Bekl. in diesem Zusammenhang verwendete Zitat des BGH nicht auf die Frage bezieht, ob die Herabsetzung des Krankentagegeldes als solche unangemessen benachteiligt, sondern lediglich auf das dem VR eingeräumte Ermessen, und der BGH auch das verstärkende Wort “gerade' nicht benutzt hat. Ohne die Möglichkeit, das vereinbarte Krankentagegeld herabzusetzen, wäre es aber ohne weiteres möglich, dass das Krankentagegeld deutlich über dem regulären Verdienst der versicherten Person läge.

c) Die neue Regelung berücksichtigt die Belange des Kl. in angemessener Weise.

An einer angemessenen Berücksichtigung der Be...

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