zfs 02/2019, Taggenaue Bemessung des Schmerzensgeldes un ... / 2 Aus den Gründen:

"… a) Verdienstausfall"

[22] Der Kl. hat bis zum 12.4.2014 Leistungen des Arbeitgebers nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz erhalten, die vorliegend nicht in Frage stehen. Er macht für den Zeitraum vom 13.4. bis zum 31.7.2014 den ihm entstandenen Lohnausfall geltend und behauptet, ein Nettoeinkommen von 10.169,64 EUR ohne den Unfall monatlich erhalten zu haben. Dass dies der Fall war, hat die Zeugin C in zwei schriftlichen Zeugenaussagen glaubhaft und mit Vorlage von Unterlagen, entsprechenden Verdienstabrechungen, bekräftigt. Zweifel daran sind weder ersichtlich noch von der Beklagtenseite vorgetragen. Dies ergibt mithin einen Betrag von 36.610,74 EUR. Der Bekl. hat in diesem Zeitraum von seiner Krankentagegeldversicherung einen Betrag von 9.790 EUR und vom Arbeitgeber einen Zuschuss zum Krankengeld i.H.v. 16.456 EUR brutto erhalten.

[23] Zwischen den Parteien bestand Streit, ob diese Leistungen den Schadensersatzanspruch des Kl. mindern können. In der Rspr. des BGH ist anerkannt, dass die Differenzrechnung zur Schadensfeststellung dann normativ wertend zu korrigieren ist, wenn die Differenzbilanz die Schadensentwicklung für den Normzweck der Haftung nicht hinreichend erfasst. Dies ist unter anderem dann anzunehmen, wenn die Vermögenseinbuße durch Leistungen von Dritten, die den Schädiger nicht entlasten sollen, rechnerisch ausgeglichen wird. Erfolgt die Leistung des Dritten wie bei Zahlungen des Arbeitgebers im Rahmen des Entgeltfortzahlungsgesetzes auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, liegt dies auf der Hand; denn ohne die Annahme eines normativen Schadens ginge der Anspruchsübergang stets ins Leere. Der Anwendungsbereich der dargestellten Grundsätze ist aber nicht darauf beschränkt. So kommt die Annahme eines normativen Schadens etwa auch dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber dem Verletzten dessen Arbeitsentgelt trotz Arbeitsunfähigkeit über das vom Entgeltfortzahlungsgesetz verlangte Maß hinaus gewährt und es insoweit nicht zu einem gesetzlichen Anspruchsübergang nach § 6 Abs. 1 EntgFzG kommt. Denn auch insoweit haben die Zahlungen des Arbeitgebers nicht den Sinn, den Schädiger zu entlasten (BGH v. 22.11.2016 – VI ZR 40/16).

[24] Dies gilt grds. für beide Arten von Leistungen, die der Kl. erhalten hat. Für beide Leistungen greift kein gesetzlicher Forderungsübergang, so dass sich der Kl. diese auf seinen Lohnersatzanspruch nicht hätte anrechnen lassen müssen. Vorliegend hat der Kl. allerdings seine Lohnersatzansprüche für den fraglichen Zeitraum jeweils in Höhe der Leistungen an die Krankentagegeldversicherung und an den Arbeitgeber abgetreten, wie sich aus den jeweiligen Abtretungserklärungen entnehmen lässt. Die Abtretungserklärung vom 1.8.2014 ist zwar etwas unglücklich formuliert, es ist zwischen den Parteien aber unstreitig und ist durch entsprechende Unterlagen durch die Beklagtenseite belegt worden, dass der Arbeitgeber dies als Abtretung aufgefasst und auch gegenüber der Bekl. zu 2) geltend gemacht hat. Gleiches gilt für die Krankentagegeldversicherung, wie sich aus der Aussage des Zeugen F ergibt.

[25] Tritt der Geschädigte ausdrücklich Ansprüche an Dritte ab, so verliert er insoweit seine Anspruchsberechtigung, unabhängig davon, ob die Leistungen auf seinen Schaden anzurechnen waren oder nicht.

[26] Dies ist mittlerweile in der Berufungsinstanz von beiden Parteien übereinstimmend so gesehen worden. Der Kl. meint allerdings, dass er sich den Betrag von 16.456 EUR nicht in vollem Umfang anrechnen lassen müsse, weil es sich um eine Bruttozahlung gehandelt habe und sich dementsprechend ein geringerer Nettobetrag ergeben würde. Diesen errechnet er i.H.v. 14.465,81 EUR. Aus den Aufstellungen der Zeugin C ergibt sich zwar, dass diese Leistungen tatsächlich brutto geflossen sind und mithin der Nettobetrag entsprechend geringer war. Die Berechnungen des Kl. treffen zu. Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Abtretung des Kl. an seinen Arbeitgeber über genau den Betrag von 16.456 EUR belief und keine Unterscheidung vornahm, ob dies brutto oder netto sein sollte. Der Arbeitgeber hat auch genau den Betrag von 16.456 EUR von der Gegenseite verlangt, so dass für den Senat nicht erkennbar ist, weshalb nicht dieser volle Betrag vom Ersatzanspruch des Kl. abzuziehen wäre. Dem Kl. ist zuzugeben, dass ihm der Betrag von 16.456 EUR nicht in vollem Umfang zugeflossen ist. Wenn er dennoch genau diesen Betrag allerdings von seiner Forderung an den Arbeitgeber abtritt, verliert er auch in diesem Umfang die Aktivlegitimation. Unberechtigt erscheint dies deshalb nicht, weil der Arbeitgeber tatsächlich Aufwendungen in dem genannten Umfang gehabt hat, die er vom Ersatzverpflichteten zurückverlangt. Der Kl. kann deshalb insgesamt einen Betrag von 36.456 EUR abzüglich 9.790 EUR und abzüglich 16.456 EUR verlangen, was die Summe vom 10.364,74 EUR ausmacht.

[27] Von diesem Betrag muss sich der Kl. allerdings im Rahmen der Vorteilsausgleichung noch einen Abzug von 4 % gefallen lassen (BGH NJW 1980, 1787). In der Rspr...