zfs 01/2019, Keine Möglichkeit der fiktiven Abrechnung b ... / 2 Aus den Gründen:

"… 3.1 Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 3.247,47 EUR auf die vom Kläger auf Gutachtenbasis abgerechneten weiteren fiktiven Reparaturkosten, worauf er auch nach Hinweis des Gerichts vom 16.4.2018 (Bl. 87 f. der Akte) beharrt und keine konkrete Schadensberechnung vorträgt."

Die Kammer hält an ihrer in dem Hinweis zum Ausdruck gebrachten Auffassung fest, dass die vom BGH mit Urt. v. 22.2.2018 (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, zitiert nach juris, dort insb. Rn 30 ff.) für den sog. kleinen Schadensersatzanspruch im Bereich von Werkverträgen aufgegebene Abrechnungsmöglichkeit auf fiktiver Basis nicht auf das Werkvertragsrecht beschränkt ist, sondern Schadensersatzansprüche jedweder Art erfasst, gleich, ob es sich um gewährleistungsrechtlich begründete Schadensersatzansprüche Geht oder um solche aus der Beschädigung von Sachen oder Personen und gleich, auf welchem rechtlichen Grund sie beruhen (so auch LG Darmstadt Urt. v. 15.6.2018 – 8 O 134/16, zitiert nach juris, dort Rn 17 f.).

Dem Kläger und den insoweit wohl ebenfalls skeptischen Beklagten ist zuzugeben, dass der BGH selbst ausdrücklich erklärt hat, er sehe diese Aufgabe seiner Rechtsprechung den Besonderheiten des Werkvertragsrechts geschuldet und zugleich auf diesen Anwendungsbereich beschränkt (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, zitiert nach juris, dort Rn 69 ff.). Die Interpretation der fraglichen Entscheidung des BGH lässt indes keine plausible und dogmatisch begründbare Beschränkung der Aufgabe des fiktiven Schadensersatzes auf werkvertragliche Konstellationen erkennen. Soweit der VII. Zivilsenat das in seiner Entscheidung postuliert, dient dies offenkundig allein der Rechtfertigung des Umstandes, dass es zuvor keine Anfrage bei dem V. und VIII. Zivilsenat gegeben hat und eine im Widerspruchsfall an sich nach § 132 II GVG gebotene Vorlage dieser Rechtsfrage an den Großen Senat für Zivilsachen unterblieben ist (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, zitiert nach juris, dort Rn 70).

Das erkennende Gericht ist zu der rechtlichen Überzeugung gelangt, dass die in jeder Hinsicht zu begrüßende Aufgabe der fiktiven Schadensberechnung schon aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung auf das gesamte Schadensersatzrecht zu übertragen ist.

Völlig zu Recht hat der VII. Zivilsenat zur Begründung seiner Kehrtwende darauf hingewiesen, dass eine Schadensbemessung nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht – vor allem im Baurecht – nicht mehr zutreffend abbildet und häufig zu einer nach allgemeinen (!) schadensrechtlichen Grundsätzen nicht mehr zu rechtfertigenden Überkompensation des Geschädigten führt (BGH Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, zitiert nach juris, dort Rn 34 f.), mithin zu einer Bereicherung, die mit dem das gesamte Schadensersatzrecht prägenden Grundsatz der Restitution in Natura oder in Geld ohnedies nie wirklich in Einklang zu bringen war und es zunehmend weniger ist.

Das ist nun aber keine Problematik, die sich allein aus Besonderheiten des Werkvertragsrechts speist. So wird auch in der Literatur mit Recht darauf hingewiesen, dass zunächst einmal nicht begründbar ist, weshalb diese Grundsätze im Bereich der kaufrechtlichen Gewährleistung nicht gelten sollen, weshalb dann konsequenterweise auch dort die Möglichkeit des fiktiven Schadensersatzes beendet ist (so zutreffend der Aufsatz von Heinemeyer: “Ende der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auch im Kaufrecht?', NJW 2018, 2441 ff. [2443 ff.]; Picker, Anmerkung zur Entscheidung des VII. BGH-Senats, JZ 2018, S. 676 ff. [678].) Auch der VII. Zivilsenat hat bereits diese mehr als naheliegende Schlussfolgerung nicht verkannt und ist ihr mit dem Hinweis entgegen getreten, dass sich die Problematik der Überkompensation des Geschädigten im Werkvertragsrecht jedenfalls deutlich größer stelle, als im Kaufrecht (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, zitiert nach juris, dort Rn 71). Das überzeugt aber nicht. Dass der VII. Zivilsenat dies nicht mit konkreten Tatsachen unterlegen kann, mag den Besonderheiten des BGH als Revisionsgericht geschuldet sein, die eigene Tatsachenfeststellungen an sich ausschließen.

Aus tatrichterlicher Sicht der Instanzgerichte und auch den Erfahrungen des erkennenden Gerichts ist allerdings die Aufgabe des fiktiven Schadensersatzes über das Werkvertragsrecht einschließlich Bau- und Architektenrecht hinaus überfällig, weil sich auch hier die Problematik der erheblichen Überkompensation des Geschädigten in gleicher Tragweite stellt. Sowohl die von vorgelegten Privatgutachten als auch die von gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ermittelnden Mangelbeseitigungskosten geschätzten Summen liegen nahezu durchweg erheblich über denjenigen Beträgen, die ein Geschädigter im Falle der konkreten Schadensberechnung, so diese auf Nachfrage des Gerichts offen gelegt werden, tatsächlich aufwendet, wenn überhaupt eine Mangel- oder Schadensbeseitigung erfolgt. Auch hier muss deshalb der vom VII. Zivilsenat zu recht aufgeste...