Wie schon eingangs erwähnt, hat der Gesetzgeber mit dem 2. Schadensrechtsänderungsgesetz eine Einschränkung der fiktiven Abrechnung eingeführt. Nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB "schließt der nach S. 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist." Diese Norm sollte der Vereinfachung dienen, hat jedoch die Sache kompliziert, denn sie beschäftigt die Rechtspraxis permanent. Neben der Frage, wie unterschiedliche Mehrwertsteuersätze bei Beschaffung oder Veräußerung einschließlich der sog. Differenzbesteuerung zu ersetzen sind,[41] ist insbesondere noch ungeklärt, ob und wenn ja unter welchen Bedingungen bei der fiktiven Schadensabrechnung überhaupt Umsatzsteuer ersatzfähig ist.[42]
Nach dem Wortlaut und auch dem insoweit in den Materialien festgehaltenen Willen des Gesetzgebers[43] macht die Vorschrift den Umsatzsteuerersatz allein davon abhängig, ob und in welchem Umfang Mehrwertsteuer im Zusammenhang mit einer Wiederherstellungsmaßnahme angefallen ist. Das lässt auch Raum für Mehrwertsteuerersatz im Rahmen der fiktiven Abrechnung, etwa wenn der Geschädigte Selbst- oder Teilreparaturen vorgenommen hat, bei denen für die Reparatur oder den Ankauf von Ersatzteilen Umsatzsteuer angefallen ist, oder wenn er fiktive Reparaturkosten abrechnet und Mehrwertsteuer, die bei der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs angefallen ist, geltend macht.
Demgegenüber tendiert der VI. Zivilsenat dazu, Mehrwertsteuerersatz bei fiktiver Abrechnung grds. zu versagen. Seine Entscheidungen zu der Frage sind indes nicht einheitlich.
Dies betrifft zunächst die Abgrenzung von fiktiver und konkreter Abrechnung. Weil Reparatur und Wiederbeschaffung gleichwertige Formen der Restitution sind, läge es nahe, die Geltendmachung von Kosten einer Wiederherstellungsmaßnahme stets als konkrete Abrechnung anzusehen, ungeachtet dessen, ob der Geschädigte eine Reparatur oder eine Wiederbeschaffung vorgenommen hat. Darf bspw. der Geschädigte nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten nur reparieren, entscheidet er sich aber für einen Austausch seines Fahrzeugs, müsste er die bei der Wiederbeschaffung anfallenden Kosten – wenngleich der Höhe nach auf die Reparaturkosten begrenzt – konkret abrechnen dürfen. So hat dies der Senat in einer Entscheidung aus 2013 auch festgestellt.[44] Dagegen hatte der Senat noch 2009[45] hierin eine fiktive Abrechnung gesehen. Der Geschädigte, der nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot auf eine Abrechnung auf Reparaturkostenbasis beschränkt sei, könne nicht die höheren Wiederbeschaffungskosten konkret, sondern nur die Reparaturkosten fiktiv abrechnen.
Uneinheitlich erscheint auch die Beantwortung der Frage der grundsätzlichen Ersatzfähigkeit von Mehrwertsteuer bei fiktiver Abrechnung. So hatte der Senat in der oben angesprochenen Entscheidung vom 5.2.2013 ausgeführt, für den Ersatz der Umsatzsteuer komme es nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist, nicht aber welchen Weg der Geschädigte zur Wiederherstellung beschritten hat. Bei der fiktiven Abrechnung, so der Senat weiter, entfalle die Umsatzsteuer als zu ersetzender Schadensposten, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht kommt. Demgegenüber hat der Senat 2016 in einem obiter dictum – im konkreten Fall war ein vorsteuerabzugsberechtigter Taxiunternehmer geschädigt, der ohnehin Mehrwertsteuer nicht ersetzt verlangen kann – entschieden, der Geschädigte, der eine günstigere Wiederbeschaffung vornehme, könne neben dem höheren prognostizierten Nettowiederbeschaffungsaufwand keine Mehrwertsteuer verlangen, die bei der vorgenommenen Wiederbeschaffung angefallen war. Diese sei bei der gewählten fiktiven Schadensabrechnung nicht ersatzfähig, weil dies eine unzulässige Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung darstelle.[46]
Es verbleibt eine gewisse Ratlosigkeit.[47] Auf die Frage, ob der Gesetzgeber durch die Regelung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB gerade eine solche Vermischung vorausgesetzt und eine gesetzliche Ausnahme von dem Kombinationsverbot statuiert hat, geht der Senat in seinen Entscheidungen ebenso wenig ein wie auf den anderslautenden Wortlaut der Vorschrift und deren Gesetzeshistorie. Soweit er offengelassen hat, ob ein Vermischungsverbot auch die fiktive Abrechnung von Reparaturkosten erfasst oder aber die bei Teilreparaturen angefallene Mehrwertsteuer daneben ersatzfähig ist, ist ein vernünftiger Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Herstellungsformen Reparatur und Wiederbeschaffung nur schwer nachzuvollziehen. Nur warnen lässt sich vor einer vorgeschlagenen Aufspaltung der Abrechnung in einen konkreten und einen fiktiven Teil. Dies hätte Auswirkungen weit über den Ersatz der Mehrwertsteuer zur Folge (z.B. beim Nutzungsausfall) und stellt überdies nur eine allzu offensichtliche Umgehung des Vermischungsverbots dar.[48]
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