zfs 01/2008, Beweislast bei Verletzung der Hinweispflich ... / Aus den Gründen

“… [6] 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass § 49b Abs. 5 BRAO auch zivilrechtliche Bedeutung aufweist. Dies steht im Einklang mit der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsentscheidung vom 24.5.2007. Danach ist der Rechtsanwalt, der den Mandanten vor Übernahme des Auftrags schuldhaft nicht darauf hinweist, dass sich die für seine Tätigkeit zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstandswert richten, dem Mandanten zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens verpflichtet (BGH, Urt. v. 24.5.2007, NJW 2007, 2332 = zfs 2007, 465 m. Anm. Hansens).

[7] Wie der Senat ausgeführt hat, muss der Anwalt gem. § 49b Abs. 5 BRAO, wenn sich seine Gebühren nach dem Gegenstandswert richten (§ 2 Abs. 1 RVG), seinen Mandanten vor Übernahme des Auftrags hierauf hinweisen. Grund für diese Neuregelung war der Umstand, dass es in der Vergangenheit immer wieder zu Unzuträglichkeiten geführt hatte, wenn Mandanten vor allem bei hohen Gegenstandswerten von der Abrechnung “überrascht’ wurden. Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass nach einem entsprechenden Hinweis ein Mandant, der die Folgen dieser Form der Gebührenberechnung nicht abschätzen kann, den Rechtsanwalt hierzu näher befragt. Die vorvertragliche Pflicht, den zukünftigen Mandanten gem. § 49b Abs. 5 BRAO zu belehren, dient in erster Linie dem Schutz des Mandanten. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht führt deshalb gem. § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB zur Schadensersatzpflicht des Rechtsanwalts (BGH, Urt. v. 24.5.2007, a.a.O., 2333 f.).

[8] 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass der Mandant im Rahmen eines geltend gemachten Schadensersatzanspruches die Beweislast dafür trägt, der Anwalt sei seiner Hinweispflicht nach § 49b Abs. 5 BRAO nicht nachgekommen.

[9] a) In der Entwurfsbegründung wird lediglich der Schutzzweck der Regelung zu Gunsten des Mandanten angesprochen. Die Frage der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die in § 49b BRAO normierte vorvertragliche Unterrichtungsverpflichtung wird dagegen nicht erörtert. Es fehlen daher auch Ausführungen dazu, wer bei Annahme einer Ersatzpflicht wegen eines unterlassenen Hinweises die Beweislast hinsichtlich der Verletzung der Unterrichtungsverpflichtung zu tragen hat.

[10] b) Im Schrifttum wird – bezogen auf § 49b BRAO – überwiegend die Ansicht vertreten, der Anwalt müsse nachweisen, dass er seiner Hinweispflicht Genüge getan habe (Madert, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., § 4 Rn 99; Braun, in: Hansens/Braun/N. Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, Rn 147; Hansens, RVGreport 2004, 443, 449; Rick, AnwBl 2006, 648, 650; dagegen Zugehör, in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn 805). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

[11] aa) Die Hinweispflicht des § 49b BRAO dient der Konkretisierung der allgemeinen Berufspflicht des Rechtsanwaltes und soll den Mandanten insbesondere bei hohen Gegenstandswerten auf die Abrechnungsgrundlage der von ihm zu entrichtenden Vergütung aufmerksam machen und ihm die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls weitere Fragen hierzu an den Anwalt zu richten (vgl. BT-Drucks 15/1971, 232 zu Art. 4 Abs. 18). Zivilrechtlich handelt es sich hierbei um eine Beratungspflicht. Daher sind hierauf die allgemeinen Rechtsgrundsätze anzuwenden.

[12] bb) Nach st. Rspr. des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; 166, 56, 60; BGH, Urt. v. 16.9.1981, WM 1982, 13, 16; v. 5.2.1987, WM 1987, 590, 591; v. 9.11.1989, WM 1990, 115 f.; v. 3.12.1992, WM 1993, 510, 512; v. 10.12.1998, WM 1999, 645, 646).

[13] c) Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat der Kläger zu 2) die Erfüllung seiner Hinweispflicht aus § 49b Abs. 5 BRAO zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur Dokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Anwaltsvertrag noch aus dem ihm vorausgehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis.

[14] Aus einem Schuldverhältnis kann sich zwar gem. § 242 BGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1984, WM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72, 132, 138; BGH, Urt. v. 6.7.1999, NJW 1999, 3408, 3409 f.), besteht aber bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (vgl. BGH, Urt. v. ...