zerb 9/2017, Durchgreifen der Anfechtung wegen Übergehun ... / Aus den Gründen

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß den §§ 58 ff FamFG statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Denn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweist, sind gegeben.

Die Rechtsnachfolge der Beteiligten zu 1) ergibt sich aus dem gemeinschaftlichen Testament des Erblassers und der Beteiligten zu 1) vom 5.6.1962, mit dem sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben eingesetzt haben (§§ 1937, 2265, 2269 BGB). Dieses gemeinschaftliche Testament ist wirksam geblieben. Die Eheleute haben das gemeinschaftliche Testament aus dem Jahr 1962 nicht gemeinsam vernichtet. Es war unstreitig in unversehrtem Zustand in einem versiegelten Briefumschlag vorhanden. Die darin enthaltene Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) ist weder durch spätere Verfügungen des Erblassers noch durch die Anfechtung des Beteiligten zu 4) gemäß § 2079 BGB unwirksam geworden.

1. Der Erblasser konnte die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) durch spätere einseitige Testamente nicht wirksam widerrufen, weil diese Verfügung wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB war. Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll (vgl. OLG München FamRZ 2011, 679 Rn 6 zitiert nach juris). Die Wechselbezüglichkeit folgt hier schon aus der ausdrücklichen Bestimmung in § 8 des Testaments und im Übrigen auch daraus, dass bei dem Berliner Testament (§ 2269 BGB) die Einsetzung des überlebenden Ehegatten als Erben des Erstversterbenden regelmäßig nicht ohne die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben durch den Überlebenden getroffen sein würde (vgl. OLG München, aaO Rn 11; Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl., § 2270 Rn 5). Denn es liegt nahe, dass jeder Ehegatte die Enterbung der eigenen Kinder für den ersten Todesfall in einer Wechselwirkung dazu sieht, dass nicht nur er selbst (was ihm im Fall des Erstversterbens nichts nützt), sondern auch der andere Ehegatte im Gegenzug dafür als Schlusserben des beiderseitigen Vermögens die Kinder einsetzt. Wer sein eigenes Vermögen letztlich an die Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeneinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird. Das Gesetz schützt dieses Vertrauen der Eheleute in den Bestand einer solchen Regelung, indem es zu Lebzeiten beider Ehegatten einen einseitigen Widerruf nur in einer besonderen Form – der notariellen Beurkundung – gestattet, die sicherstellt, dass der andere Ehegatte von dem Widerruf erfährt (§ 2271 Abs. 1 S. 1, § 2296 Abs. 2 BGB) und bestimmt, dass ein Ehegatte bei Lebzeiten des anderen seine Verfügung nicht einseitig durch eine neue Verfügung von Todes wegen aufheben kann (§ 2271 Abs. 1 S. 2 BGB). Dies gilt nach allgemeiner Auffassung selbst dann, wenn der andere zustimmt (RG DR 1945, 76; Palandt/Weidlich, aaO § 2271 Rn 3, 15). Neue einseitige Verfügungen von Todes wegen, die wechselbezüglichen Verfügungen widersprechen, sind deshalb insoweit und so lange unwirksam, als sie die Rechte des durch eine wechselbezügliche Verfügung Bedachten beeinträchtigen würden (BGHZ 30, 261; Palandt/Weidlich, aaO § 2271 Rn 14). Die nachträgliche Einsetzung eines Nacherben stellt eine solche Schlechterstellung dar (vgl. Palandt/Weidlich, aaO § 2271 aaO).

Für einen wirksamen Widerruf hätte es daher entweder der Zustellung einer notariell beurkundeten Widerrufserklärung des Erblassers bedurft (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 Abs. 2 BGB), an der es unzweifelhaft fehlt, oder einer neuen gemeinschaftlichen Verfügung, durch die die Eheleute die frühere Verfügung widerrufen hätten (§ 2258 BGB). Eine solche war zwar ausweislich der drei vom Erblasser am 25.3.1997 handschriftlich beschriebenen Blätter zu Bl 24 bis 26 der Beiakte und der Angaben der Beteiligten zu 1) und 2) zu den Umständen deren Zustandekommens und der Aufbewahrung beabsichtigt. Für eine formwirksame Errichtung fehlt es jedoch an den Unterschriften der Ehegatten unter den Verfügungen auf dem doppelseitig beschriebenen Blatt mit der Überschrift "T(E ... ...)". Denn gemäß § 2267 S. 1 BGB genügt es zwar zur Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments nach § 2247 BGB, wenn einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Dabei muss die Unterschrift des beitretenden Ehegatten die Haupterklärung räumlich abschließen. Damit die Un...