Das gemeinschaftliche Testament kann aus deutscher Sicht – neben notarieller Form auch – handschriftlich errichtet werden, indem einer der Ehegatten das Testament handschriftlich nach § 2247 BGB errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig nach § 2267 BGB mitunterzeichnet. Das gemeinschaftliche Testament steht im Gegensatz zu einem Erbvertrag ausschließlich Ehegatten zur Verfügung. Das gemeinschaftliche Testament fällt unter den Anwendungsbereich des Abkommens, allerdings deckt sich der abkommensrechtliche Begriff nicht vollständig mit dem deutschen Verständnis. Ein gemeinschaftliches Testament nach den §§ 2265 ff BGB kann nämlich auch dann vorliegen, wenn die Verfügungen nicht in einer einzigen Urkunde zusammengefasst sind.[12] Umgekehrt liegt ein gemeinschaftliches Testament nach den §§ 2265 ff BGB trotz einer einzigen Urkunde nicht vor, wenn es an einem von den Ehegatten beabsichtigten Errichtungszusammenhang fehlt.[13]
Da ein gemeinschaftliches Testament grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Abkommens fällt, würde theoretisch die Einhaltung der Schweizer Ortsform genügen. Allerdings ist zu beachten, dass das Schweizer Recht die Möglichkeit eines gemeinschaftlichen Testaments nicht vorsieht.[14] Nach Maßgabe des Schweizer Erbrechts stehen lediglich die Form eines notariellen, eigenhändigen oder mündlichen Einzeltestaments nach Art. 498 ff ZGB und eines notariellen Erbvertrages nach Art. 512 ff ZGB zur Auswahl. Ob das Schweizer Verbot eines gemeinschaftlichen Testaments als Formfrage oder als Frage der inhaltlichen Zulässigkeit einzuordnen ist, wird im Abkommen nicht beantwortet und wurde ausdrücklich offen gelassen.[15] Die Ortsformanknüpfung dürfte jedoch in beiden Fällen ins Leere gehen, da das Schweizer Recht für das gemeinschaftliche Testament keine Formregelung bereithält.[16]
Art. 1 Abs. 1 des Abkommens lässt neben der Ortsform auch genügen, wenn die Formvorschriften des Staates eingehalten werden, dessen Staatsangehörigkeit der Erblasser hatte oder in dem er seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. In den hier betrachteten Fällen wäre die letztwillige Verfügung auch dann wirksam, wenn mit der Beurkundung in der Schweiz auch die deutschen Beurkundungsvorschriften eingehalten würden. Dies ist dann der Fall, wenn die Beurkundung durch einen Schweizer Notar in dem konkreten Kanton gegenüber einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist. Nach den allgemeinen Grundsätzen ist die Gleichwertigkeit dann zu bejahen, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübe und für die Errichtung der Urkunde Verfahren zu beachten habe, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entsprechen. Daran soll es nach Auffassung des BGH[17] selbst dann nicht fehlen, wenn der ausländische Notar keine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts besitzt. Zwar werde die Auslandsbeurkundung der in § 17 Abs. 1 BeurkG vorgesehen Prüfungs- und Belehrungsfunktion nicht gerecht. Diese sei jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung, sondern verzichtbar. Im Zusammenhang mit gesellschaftsrechtlichen Vorgängen wurde die Gleichwertigkeit von Notaren beispielsweise in Basel-Stadt bejaht, bzw. zumindest nicht für offenkundig ungleichwertig gehalten.[18] Demgegenüber kommt das AG Berlin-Charlottenburg[19] in einem kürzlich entschiedenen Fall einer Gründung einer deutschen GmbH durch einen Notar des Kantons Bern zum Ergebnis, dass die Beurkundung nicht gleichwertig sei. Dieses Ergebnis wurde damit begründet, dass das im Kanton Bern zu beachtende Beurkundungsverfahren (insbesondere wegen der fehlenden grundsätzlichen Verlesungspflicht) derart von deutschen Verfahrensstandards abweiche, dass von einer Gleichwertigkeit nicht ausgegangen werden könne und ein Verzicht auf die Prüfungs- und Belehrungspflichten des § 17 Abs. 1 BeurkG unzulässig sei. Das AG setzte sich mit der Rechtsprechung des BGH auseinander und verwarf teilweise die vom BGH vertretenen Thesen. Da die Ausführungen des AG pauschal auf jedes Beurkundungsverfahren iSd § 8 BeurkG abstellen, wäre in konsequenter Fortführung dieses Beschlusses eine Auslandsbeurkundung in keinem Fall möglich, in dem aus deutscher Sicht eine notarielle Beurkundung gesetzlich vorgeschrieben ist. Dieser Beschluss ist zu verwerfen und überspannt den Schutz der Beteiligten, die freiwillig den Auslandsnotar aufsuchen. Den Beteiligten ist bekannt, dass der ausländische Notar keinerlei Belehrungen über das deutsche Recht vornehmen kann. Die zu beurkundenden Dokumente werden im Vorfeld in aller Regel von deutschen Rechtsanwälten vorbereitet. Jedenfalls ist dieser Beschluss des AG nicht auf die Beurkundung von Testamenten übertragbar. Nach Maßgabe des § 2232 BGB kann ein notarielles Testament errichtet werden, indem der Erblasser dem Notar sogar eine verschlossene Schrift übergibt. Im diesem Fall ist dem Notar der In...
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