Liegt die elterliche Sorge bei beiden Eltern und verstirbt ein Elternteil, steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil alleine zu, § 1680 Abs. 1 BGB. Wenn nur ein Elternteil sorgeberechtigt war und verstirbt, ist gem. § 1680 Abs. 2 BGB zu differenzieren: In Fällen des § 1671 BGB (Übertragung der Sorge auf ein Elternteil bei Getrenntlebenden) und § 1672 BGB (Übertragung auf den Vater bei ursprünglich alleiniger Sorge der Mutter gem. § 1626 a Abs. 2 BGB – nicht miteinander verheiratete Eltern) kommt es zur Übertragung auf den überlebenden Elternteil, wenn es "dem Wohl des Kindes nicht widerspricht" – also im Regelfall. Hatte die Mutter gem. § 1626 a Abs. 2 BGB die alleinige Sorge inne und verstirbt, erhält der Vater die elterliche Sorge, wenn es "dem Wohl des Kindes dient."
Nach der Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010[38] ist zu erwarten, dass die Fälle der alleinigen Sorge der Mutter nach § 1626 a Abs. 2 BGB seltener werden, da § 1626 a Abs. 1 BGB so anzuwenden ist, dass es im Ergebnis sehr viel häufiger zur gemeinsamer Sorge auch bei unverheirateten Eltern kommen wird.[39]
Entfallen beide Eltern, oder wird dem überlebenden Elternteil die Sorge nicht übertragen (was auch bei nicht Sorgeberechtigten mit einer Vormundbestimmung wegen Art. 6 Abs. 2 GG nur schwer zu erreichen ist),[40] so erhält ein Minderjähriger einen Vormund, § 1773 BGB. Die Anordnung erfolgt von Amts wegen (also ohne Antrag) und kann auch schon vor der Geburt geschehen, § 1774 BGB. Ein Ehepaar kann gemeinschaftlich zum Vormund bestellt werden; im Übrigen soll von der Benennung mehrerer Vormünder abgesehen und für Geschwister nur ein gemeinsamer Vormund ernannt werden, § 1775 BGB.
Einer Benennung der Eltern hat das Familiengericht zu folgen (§ 1776 BGB). Ohne eine Benennung wählt das Gericht nach Anhörung des Jugendamtes und ggf. auch von Verwandten und Verschwägerten des Mündels einen Vormund aus und berücksichtigt dabei Kriterien wie den mutmaßlichen Willen der Eltern, die persönlichen Bindungen und Verwandtschaft,[41] § 1779 BGB. Der Wille des Kindes ist zu berücksichtigen.[42]
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