Soweit die Regelungen eines Ehevertrags ganz oder bezüglich der streitbefangenen Scheidungsfolge der Wirksamkeitskontrolle standhalten, muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit es einem Ehegatten gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Hält die Berufung eines Ehegatten auf die getroffene Regelung der Ausübungskontrolle nicht stand, führt dies weder zur Unwirksamkeit der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Der Richter hat vielmehr diejenige Rechtsfolge anzuordnen, die den berechtigten Belangen beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausgewogener Weise Rechnung trägt.[40]
Eine Korrektur im Wege der Ausübungskontrolle soll insbesondere in Betracht kommen, wenn sich wegen einer von den tatsächlichen Vorstellungen der Eheleute abweichenden Entwicklung die Modifikation des Zugewinnausgleichs als für einen Ehegatten unzumutbare Benachteiligung erweist.[41] Dies soll der Fall sein, wenn die Eheleute bei Abschluss des Ehevertrags davon ausgehen, dass beide Seiten im Lauf der Ehe eine angemessene Altersvorsorge aufbauen, tatsächlich aber einer der Ehegatten weder Altersvorsorgeanwartschaften noch sonstiges Vermögen erwirbt, der andere Ehegatte dagegen Vermögen gebildet hat, dass durch den Ausschluss des Zugewinnausgleichs geschützt wird. In einem derartigen Fall kann es geboten sein, entgegen den ehevertraglichen Regelungen einen Ausgleichsanspruch zu gewähren, um Versorgungslücken auszugleichen, die der Berechtigte ohne die Ehe vermieden hätte.[42]
Die Berufung auf eine wirksam vereinbarte Gütertrennung und einen damit verbundenen automatischen Ausschluss des Zugewinnausgleichs soll allerdings nach der Rechtsprechung des BGH nur unter sehr engen Voraussetzungen als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden können. Auch der Umstand, dass sich ein Ehegatte in der Ehe der Haushaltsführung und Kindererziehung gewidmet hat und entgegen den von beiden Eheparteien bei Abschluss des Ehevertrags gehegten Erwartungen Nachteile bei Aufbau einer eigenständigen Altersversorgung erlitten hat, soll nach dem BGH selbst in den Fällen der Funktionsäquivalenz von Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich dem anderen Ehegatten nach Treu und Glauben nicht daran hindern, sich auf eine von den Parteien wirksam vereinbarte Gütertrennung zu berufen.[43]
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