Der Zugewinnausgleich soll nach dem BGH gerade nicht zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts zählen und daher durch einen Ehevertrag grundsätzlich ausgeschlossen werden können.[16] Die eheliche Lebensgemeinschaft sei nicht notwendig auch eine Vermögensgemeinschaft. Auch die vom BVerfG für das Recht des nachehelichen Unterhalts betonte Gleichgewichtigkeit von Erwerbstätigkeit und Familienarbeit habe keine bestimmte Strukturierung der ehelichen Vermögenssphäre zur Folge. § 1360 S. 2 BGB zeige, dass Erwerbseinkommen und die Haushaltsführung gerade nicht gleichwertig seien. Relevant seien nur Unterhaltsbeträge, die die Ehegatten aus ihrem Erwerbseinkommen oder als Familienarbeit erbrächten. Zwar liege dem die Vorstellung zugrunde, dass die Ehegatten grundsätzlich ökonomisch gleichwertig zur Vermögensbildung beitrügen. Die Ehegatten könnten den Regelgüterstand jedoch an ihre individuellem Bedürfnisse anpassen und dabei eigene ökonomische Bewertungen vornehmen.[17]
Weiterhin fordere auch das Gebot der ehelichen Solidarität keine wechselseitige Vermögensbeteiligung der Ehegatten. Deren Verantwortung trete nur bei konkreten und aktuellen Versorgungsbedürfnissen auf den Plan. Diese Verantwortung werde durch das geltende Unterhaltsrecht berücksichtigt. Das geltende Güterrecht knüpfe demgegenüber nicht an Bedarfslagen an. Die vom Regelgüterstand verfolgte Gewinnbeteiligung habe keine unterhaltsrechtlichen Funktion. Zwar werde bei einer Gesamtschau die Versorgungslage der nicht oder nicht voll erwerbstätigen Ehegatten im Einzelfall auch durch das Ehevermögensrecht bestimmt. Grob unbillige Versorgungsdefizite, die sich aus den für den Scheidungsfall getroffenen Absprachen der Ehegatten ergäben, seien jedoch vorrangig im Unterhaltsrecht und allenfalls hilfsweise durch Korrektur der von den Ehegatten gewählten Vermögensordnung zu kompensieren.[18]
Diese Rechtsprechung wird in der Literatur in jüngerer Zeit infrage gestellt. Argumentiert wird zunächst mit Art. 6 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2 GG. Das BVerfG habe daraus eine Gleichwertigkeit von Familien- und Erwerbsarbeit abgeleitet. Die Ehegatten hätten gleiche Verantwortung und gleiche Rechte bei der Ausgestaltung ihres Ehe- und Familienlebens. In diesem Rahmen seien dementsprechend die jeweiligen Beiträge unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung als gleichwertig anzusehen. Der unternehmerisch tätige Ehegatte verdanke sein im Lauf der Ehe erworbenes Vermögen auch dem Umstand, dass er von der auch ihm obliegen Haus- und Familienarbeit freigestellt sei.[19] Eine Modifizierung des gesetzlichen Modells der Zugewinngemeinschaft sei nur in dem Maße unbedenklich, in dem der geplante und gelebte Ehetyp von der Partnerschaftsform der Einverdiener-Ehe abweiche.
Der BGH hat einen Versuch, aus Art. 6 Abs. 1 iVm Art. 3 Abs. 2 GG einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Teilhabe beider Ehegatten am gemeinschaftlich erwirtschafteten Vermögen abzuleiten, und damit die grundsätzliche Unabdingbarkeit der Zugewinnausgleichs zu begründen, zutreffend mit dem Hinweis abgelehnt, dass formal ausgestaltete Regelungen über den Zugewinnausgleich durch die teleologischen Grundlagen des Teilhabeanspruchs – nämlich die verfassungsrechtliche verbürgte Gleichwertigkeit von Familienarbeit und Erwerbstätigkeit – nicht gedeckt seien. Tatsächlich sorgt der Zugewinnausgleich auch bei Partnerschaften für einen Ausgleich ehezeitlicher Vermögenszuwächse, in denen eine dem klassischen Ehetyp der Alleinverdienerehe entsprechende Rollenverteilung überhaupt nicht stattgefunden hat. Darüber hinaus beziehen die entsprechenden Regelungen auch solchen Zugewinn in den Ausgleich ein, zu dem andere Ehegatten nicht beigetragen haben.[20]
Der Grundgedanke des Zugewinnausgleichs, den in der Ehe eingetretenen Vermögenszuwachs zumindest teilweise, ungeachtet der Herkunft des Vermögens und ungeachtet der Rollenwahl der Partner in der Ehe nach einem Halbteilungsgrundsatz auszugleichen, kann nach dem BGH allenfalls durch ein zwingendes Bedürfnis nach Pauschalierung und Vereinfachung gerechtfertigt werden. Tatsächlich lässt sich ein solcher Anspruch durch keines der bekannten Begründungsmodelle für den Anspruch auf Teilhabe am Vermögen des anderen Ehegatten dogmatisch, z. B. als Ausgleich für den mit dem Verzicht auf eigenverantwortliche Vermögensbildung einhergehenden Verzicht auf eigene Erwerbstätigkeit als Ausgleich dafür, dem anderen Ehegatten dessen Erwerbsarbeit ermöglicht zu haben, als Ausgleich für die Ehegattenmitarbeit in Beruf und Geschäft des anderen Ehegatten, bzw. als Ausgleich für Konsumverzicht in der Ehe überzeugend legitimieren.[21]
Der BGH hat insoweit weiterhin darauf hingewiesen, dass die als Korrektiv zur gesetzlichen Typisierung zu verstehende güterrechtliche Vertragsfreiheit das Recht der Ehegatten umschließt, den von ihnen als unbillig oder unbefriedigend empfundenen Verteilungsergebnissen des gesetzlichen Güterstands durch eine eigenverantwortliche Gestaltung ihrer Vermögenssphäre zu begegnen und in diesem Rahm...
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