zerb 6/2017, Zur Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen Te ... / Aus den Gründen

Auf das vorliegende Verfahren sind entsprechend Art. 229 § 36 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der vor dem 17.8.2015 geltenden Fassung anzuwenden, da der Erblasser vor diesem Stichtag verstorben ist; auf die Einleitung des hiesigen Einziehungsverfahrens kommt es nicht an.

1. (...)

2. (...)

3. In der Sache jedoch bleibt es ohne Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht die Einziehung des Erbscheins vom 4.4.2008 abgelehnt. (...)

a) Der erteilte Erbschein unterliegt nach § 2361 Abs. 1 S. 1 BGB dann nicht der Einziehung, wenn er richtig ist. Dies ist der Fall, wenn die Beteiligte zu 2. den Erblasser tatsächlich allein beerbt hätte. Das wiederum ist gegeben, wenn das Testament vom 21.5.1978 die Erbfolge regelt. Denn ungeachtet dessen, dass die Eheleute den Rechtsbegriff des Berliner Testaments dem Anschein nach nicht vollständig zutreffend verstanden hatten, besteht kein ernsthafter Zweifel, dass sie entsprechend § 2269 Abs. 1 BGB anordnen wollten, Erbe des Erstversterbenden von ihnen sei der jeweils andere als alleiniger Vollerbe, und Miterben nach dem Längstlebenden sollten die drei benannten Kinder als Schlusserben zu je einem Drittel sein; dass mithin die Eheleute keine Vor- und Nacherbschaft bestimmen wollten.

Des Weiteren sind Bedenken dagegen, dass das Testament seinerzeit als gemeinschaftliches Testament wirksam – namentlich formwirksam und durch Testierfähige – errichtet wurde, nicht veranlasst. Angesichts dessen kommt alles darauf an, ob die Verfügung von Todes wegen nachträglich unwirksam geworden ist. Als Grund hierfür kommen einzig die §§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Die Voraussetzungen für diesen Unwirksamkeitsgrund liegen jedoch zur Überzeugung des Senats nicht vor.

Die genannten Vorschriften bestimmen, dass ein gemeinschaftliches Testament, durch das sich die Eheleute gegenseitig bedacht haben, seinem ganzen Inhalt nach unwirksam ist, wenn die Ehe vor dem Tod des Erstversterbenden aufgelöst worden ist. Allerdings bleiben nach § 2268 Abs. 2 BGB die letztwilligen Verfügungen insoweit wirksam, wie anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein sollten.

b) Ob danach das gemeinschaftliche Testament von 1978 unwirksam ist, kann im vorliegenden Fall nicht dahingestellt bleiben. Denn eine grundsätzlich mögliche Umdeutung in ein einseitiges Testament, hier des Erblassers, scheidet bereits deshalb aus, weil ein solches formunwirksam wäre. Es würde an der gemäß § 2247 Abs. 1 BGB erforderlichen Errichtung durch eigenhändige Niederschrift des Erblassers fehlen, weil der Text der Verfügung von 1978 erkennbar von der Beteiligten zu 2. geschrieben und vom Erblasser lediglich unterschrieben worden ist.

c) Nach einer teilweise vertretenen Ansicht unterfallen Sachverhalte der Wiederheirat zuvor schon einmal verheirateter und geschiedener Personen vor dem Tode des Erstversterbenden von vornherein nicht § 2077 Abs. 1 S. 1 BGB.

Denn der gesetzlichen Regelung liege der Gedanke zugrunde, dass Ehegatten bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments im Regelfall vom Bestehen ihrer Ehe bis zum Tod ausgingen. Eine Wiederheirat empfänden Eheleute indes regelmäßig als Behebung der Scheidung, sodass sich die der Zuwendung an den jeweils anderen in der Regel zugrunde liegende Erwartung einer familienrechtlichen Bindung bis zum Erbfall durch Eingehen der zweiten Ehe letztlich erfülle (vgl. die Nachweise bei MK/Leipold, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2077 Rn 28).

Nach dieser Meinung ist eine Unwirksamkeit hier ohne Weiteres zu verneinen.

Gleiches ergäbe sich im übrigen auf der Grundlage der hier nicht näher behandelten Auffassung, die Wiederheirat führe zu einem "Wiederaufleben" des gemeinschaftlichen Testaments im Sinne eines Wiedereintritts seiner Wirksamkeit.

d) Die überwiegende Auffassung beurteilt die oben benannten Fälle der Wiederheirat differenzierter. An dem Ergebnis ändert sich im gegebenen Fall indes nichts.

(1) Sei ein gemeinschaftliches Testament nach den §§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam geworden, werde es bei einer Wiederheirat der geschiedenen Ehegatten nicht wieder wirksam. Daher könne der Wille der Ehegatten, ein unwirksam gewordenes Testament erneut in Kraft zu setzen, keine Beachtung finden, falls er nicht in der für letztwillige Verfügungen vorgeschriebenen Form zum Ausdruck gekommen sei. Jedoch müsse wegen § 2268 Abs. 2 BGB durch Auslegung nach den §§ 133, 2084 BGB ermittelt werden, ob die Weitergeltung der Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments für den Fall der Ehescheidung dem wirklichen oder, falls ein solcher nicht festgestellt werden könne, dem mutmaßlichen, d. h. hypothetischen, Willen der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung entsprochen habe. Dabei sei zu prüfen, ob ein für die Person eines Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teils entsprochen habe. Da es ferner auf denjenigen Zeitpunkt ankomme, zu dem die letztw...