Gemäß den §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB ist für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eine gerichtliche Genehmigung notwendig. Als Erwerbsgeschäft gilt dabei eine auf selbstständige Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit nicht unerheblichen Umfangs.[41] Dementsprechend findet § 1822 Nr. 3 BGB bereits nach seinem Wortlaut keine Anwendung bei reinen vermögensverwaltenden Familiengesellschaften, die sich auf das bloße Halten und Verwalten des Familienvermögens beschränken.[42] Der unentgeltliche Beitritt in eine rein private, nicht gewerbliche Gesellschaft, die lediglich Vermögen verwaltet, ist daher nicht genehmigungspflichtig.[43]
Allerdings hatte das BayObLG einen Fall zu entscheiden, bei dem es um die schenkweise Übertragung von Anteilen an einer nicht gewerblich geprägten GbR (z. B. Grundstücksverwaltungsgesellschaften) ging:[44] Sachverhalt der Entscheidung des BayObLG war die schenkweise Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer Grundstücksverwaltungs-GbR an die Kinder im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. Gegenstand der Gesellschaft war laut Gesellschaftsvertrag der Erwerb und die Verwaltung von Familiengrundbesitz sowie die Bildung von Privatvermögen aller Art. Das BayObLG hat das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung aus § 1822 Nr. 3 BGB für alle Fälle bejaht, in denen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf lange Dauer errichtet wird, um gewerbliche Immobilien von erheblichem Wert zu verwalten, zu vermieten bzw. zu verwerten. Daneben hat das BayObLG auch die Anwendung des § 1822 Nr. 10 BGB – Übernahme fremder Verbindlichkeiten – angenommen. Begründet wurde die Entscheidung mit dem Schutzzweck der familiengerichtlichen Genehmigung.
Ob man daraus ableiten kann, dass die Beteiligung beschränkt Geschäftsfähiger an Personengesellschaften generell der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf, ist mE mit dem Wortlaut des § 1822 BGB abzulehnen, da Gegenstand einer vermögensverwaltenden Gesellschaft gerade kein Erwerbsgeschäft iSv § 1822 BGB ist. Bei der Anteilsübertragung an einer vermögensverwaltenden Familiengesellschaft, die ausschließlich privat genutzte Immobilien bzw. Familiengrundbesitz verwaltet, sollte daher eine familiengerichtliche Genehmigung entbehrlich sein.[45] Auch wenn die GbR auf längere Zeit errichtet wird (z. B. 20 Jahre), um mehrere gewerblich nutzbare Grundstücke von erheblichem Wert sowie künftig erworbenen Grundbesitz zu verwalten, zu vermieten und zu verwerten, ist mE zumindest solange von einer rein vermögensverwaltenden Tätigkeit und nicht von einem Erwerbsgeschäft auszugehen, als kein gewerblicher Grundstückshandel verwirklicht wird. Folglich sollte auch eine familiengerichtliche Genehmigung entbehrlich sein.[46]
Für die Abgrenzung (private Verwaltung und Erhaltung des Familienvermögens oder Betreiben eines Erwerbsgeschäfts) ist u. a. darauf abzustellen, ob eine geschäftsmäßige, gleichsam berufliche Tätigkeit notwendig ist, ob eine rein passive Vermögensverwaltung verfolgt wird, auf welche Dauer die Gesellschaft angelegt ist, welchen Umfang und Wert das verwaltete Grundvermögen aufweist und ob die Absicht besteht, künftig weiteren Grundbesitz zu erwerben, ihn zu verwalten, zu vermieten und zu verwerten.[47]
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