Indes ist unklar, ob sich die Vertretungsmacht eines Prokuristen auf die Ausschlagung einer dem Prinzipal angefallenen Erbschaft erstreckt. Versucht man, die in Rechtsprechung und Literatur – soweit ersichtlich – nicht spezifisch behandelte Fragestellung nach allgemeinen Grundsätzen zu lösen, ergibt sich Folgendes: Die äußerst weit gefasste Vertretungsmacht eines Prokuristen "ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt" (§ 49 Abs. 1 HGB). Ihr Radius ist branchenübergreifend, bezieht sich also nicht auf das konkrete Handelsgewerbe oder das konkrete Unternehmen (vgl. Formulierung "eines Handelsgewerbes" in § 49 Abs. 1 HGB im Vergleich zu "eines derartigen Handelsgewerbes" in § 54 Abs. 1 HGB). Die Vertretungsmacht des Prokuristen reicht – entgegen der ultra-vires-Lehre – selbst über den statutarischen Unternehmensgegenstand hinaus.[6] Sie ist grundsätzlich unbeschränkt und gem. § 50 Abs. 1 HGB im Außenverhältnis unbeschränkbar. Die Prokura deckt nicht nur übliche und typische Geschäfte, sondern prinzipiell auch außergewöhnliche Geschäfte,[7] die nur noch einen entfernteren, lockeren Zusammenhang zur Unternehmenstätigkeit aufweisen.[8] Voraussetzung ist lediglich, dass es sich der Art nach um ein Geschäft handelt, das beim Betrieb irgendeines Handelsgewerbes (ggf. vereinzelt) vorkommen kann,[9] unabhängig davon, um welches Rechtsgebiet es sich handelt.[10] Etwas anderes gilt nur für die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken (vgl. § 49 Abs. 2 HGB), Grundlagengeschäfte, höchstpersönliche Inhaber- bzw. Organpflichten, Privatgeschäfte des Inhabers sowie nach allgemeinen Grundsätzen für Insichgeschäfte und den Missbrauch der Vertretungsmacht.[11]
Wie der Fall zeigt, kann sich einer GmbH in der Praxis mitunter durchaus die Frage stellen, ob sie ein ihr angefallenes Erbe ausschlagen soll. Um ein gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft handelt es sich dabei – selbst bei einer gGmbH – nicht. Auch ist die Ausschlagung kein Privatgeschäft des Inhabers. Anders als bei einem Einzelkaufmann, handelt es sich denn jedenfalls bei einer GmbH um eine eigenständige Rechtspersönlichkeit. Diese ist als solche erbfähig (vgl. auch § 2163 Abs. 2 BGB),[12] was dazu führt, dass die Ausschlagung der Erbschaft ein in die Sphäre der GmbH fallendes Geschäft ausmacht, für das prinzipiell deren Geschäftsführungsorgan zuständig ist, durchaus aber auch ein Prokurist berufen sein könnte. In Betracht kommt hier lediglich die Ausnahme, dass es sich bei der Ausschlagung einer der GmbH angefallenen Erbschaft womöglich um ein vom Geschäftsführer als Organ vorzunehmendes höchstpersönliches Rechtsgeschäft handelt. Die Ausschlagung einer Erbschaft ist indes gerade kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft.[13] Auf die Frage, ob das Erfordernis einer höchstpersönlichen Handlung einer Kapitalgesellschaft tatsächlich gleich zu behandeln ist wie bei einer natürlichen Person, oder ob es hierbei Abstriche zu machen gilt, braucht somit nicht näher eingegangen zu werden.
Die Ausschlagung einer Erbschaft kann mithin durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter geschehen (von der möglichen Vertretung zu unterscheiden ist die zu verneinende Befugnis, das Recht zur Ausschlagung auf einen Dritten zu übertragen). In der Literatur wird dabei klargestellt, dass es sich auch um einen Generalbevollmächtigten handeln kann.[14] Dass diese Auffassung zutrifft, lässt sich historisch belegen. So wurde im Rahmen der Beratung des BGB zunächst explizit diskutiert, nur Spezialvollmachten zuzulassen. Der dementsprechend vorgeschlagene Wortlaut sprach von einer "besonderen, auf die Abgabe der Erklärung gerichteten Vollmacht".[15] Dies wurde sodann aber verworfen und der Wortlaut auf "Vollmacht" beschränkt (vgl. § 1945 Abs. 3 BGB), weil – je nach Auslegung im Einzelfall – auch eine Generalvollmacht genügen solle.[16] Ist aber denkbar, dass eine Generalvollmacht zur Ausschlagung einer Erbschaft ermächtigt, so kann für einen Prokuristen einer GmbH im Hinblick auf eine der GmbH angefallene Erbschaft nichts anderes gelten. Wertungsmäßig sollte dies im Übrigen umso mehr gelten, wenn sich der Tätigkeitsbereich des Prokuristen vor dem Hintergrund des ideellen Zwecks einer gGmbH erstreckt.
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