Zum Schutz der Erben ist der Testamentsvollstrecker nach § 2205 Abs. 3 BGB zu unentgeltlichen Verfügungen nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen. Im Übrigen sind Schenkungen oder unentgeltliche Verfügungen durch den Testamentsvollstrecker grundsätzlich unzulässig.

Bei Verfügungen über Grundstücke hat der Testamentsvollstrecker die Entgeltlichkeit gegenüber dem Grundbuchamt nachzuweisen.[20] Entsprechendes gilt bei der Einlage des Nachlassvermögens in die Kommanditgesellschaft. Im Rahmen der Anmeldung zum Handelsregister unter Vorlage des Beitrittsvertrags mit entsprechender Zustimmung der Mitgesellschafter kann zusätzlich die Beibringung einer aussagekräftigen Werthaltigkeitsbescheinigung eines Steuerberaters oder eines Gutachtens eines Wirtschaftsprüfers erforderlich sein. Grundbuchämter und Registergerichte haben von Amts wegen eine entsprechende Prüfungspflicht[21], zumindest wenn Anhaltspunkte für eine unentgeltliche Verfügung vorliegen. Solche Hinweise können in den engen verwandtschaftlichen Verhältnissen der an einer Familiengesellschaft beteiligten Personen liegen. Eine Schenkung bzw. unentgeltliche Verfügung kann angenommen werden, soweit die wirtschaftliche Situation der Familiengesellschaft zu einer Wertlosigkeit der eingelegten Nachlassmittel führt.

Alternativ kann der Beitritt ohne Werthaltigkeitsnachweis erfolgen, wenn er für den Minderjährigen durch einen gerichtlich eingesetzten Einzelpfleger erklärt und anschließend durch das Familiengericht genehmigt wird. Einem unentgeltlichen, rechtsgeschäftlichen Handeln des Testamentsvollstreckers iSv § 2205 BGB wird dadurch wirksam zugestimmt. Zu beachten ist allenfalls, dass – dem Schutzzweck des § 2205 Abs. 3 BGB folgend – möglicherweise weitere am Nachlass berechtigte Personen (etwa noch nicht befriedigte Vermächtnisnehmer oder Nacherben) ebenfalls ihre Zustimmung erteilen müssen, um unentgeltliche Verfügungen des Testamentsvollstreckers aus dem Nachlass zu ermöglichen.[22]

[20] Keim ZEV 2007, 470 ff.
[21] OLG Zweibrücken, Rpfleger 2001, 173; MüKo/Zimmermann, BGB, Bd. 9, 5. Aufl., § 2205 Rn 100.
[22] MüKo/Zimmermann, BGB, Bd. 9, 5. Aufl., § 2205 Rn 80.

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