ZErb 12/2018, Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld ... / Aus den Gründen

Die nach §§ 71 GBO zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 hat auch in der Sache Erfolg.

Die von dem Grundbuchamt in der angegriffenen Entscheidung aufgezeigten Eintragungshindernisse liegen nicht vor.

Zu Recht lässt die Rechtspflegerin zunächst die begehrte Eintragung der Grundschuld nicht am Nachweis der Vollmacht scheitern. Ist der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde – wie vorliegend –, hat das Grundbuchamt regelmäßig von deren Fortbestand auszugehen (OLG Schleswig, Beschluss vom 15.7.2014 – 2 W 48/14; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.8.1991 – 11 W 32/91; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19, Rn 80). Anhaltspunkte für das Erlöschen der Vollmacht bestehen nicht. Angaben über die Erben hat die Beteiligte zu 1 gegenüber dem Grundbuchamt nicht gemacht. Die Frage, ob die Vollmacht durch Konfusion erlischt, wenn der Bevollmächtigte Allein- oder Miterbe des Vollmachtgebers wurde und ob der Rechtsschein der Vollmacht durch die nicht durch Erbschein belegte Angabe des Bevollmächtigten gegenüber dem Grundbuchamt, er sei Erbe oder Miterbe, zerstört wird (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 10.1.2013 – 15 W 79/12; OLG Schleswig aaO; OLG München, Beschluss vom 31.8.2016 – 34 Wx 273/16 und Beschluss vom 4.8.2016 – 34 Wx 110/16; Wendt, ErbR 2016 74; 2017, 19), bedarf mithin an dieser Stelle keiner Entscheidung. Auch wenn der transmortal Bevollmächtigte nach dem Ableben des Vollmachtgebers für die Erben und nicht für den Erblasser handelt, besteht eine Verpflichtung des Bevollmächtigten, die Erben gegenüber dem Grundbuchamt namhaft zu machen, nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.6.2011 – 20 W 168/11; LG Stuttgart, Beschluss vom 20.7.2007 – 1 T 37/2007; Weidlich, ZEV 2016, 57).

Der von der Rechtspflegerin indes für erforderlich gehaltenen Voreintragung der Erben bedarf es nicht.

Nach § 40 Abs. 1 GBO ist – abweichend von dem in § 39 GBO geregelten Grundsatz – die Voreintragung des Erben des eingetragenen Berechtigten als Betroffener nicht erforderlich, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll (§ 40 Abs 1 Alt. 1 GBO) oder wenn auf Grund Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers eine Eintragung vorzunehmen ist (§ 40 Abs 1 Alt. 2 GBO). Gleiches gilt nach § 40 Abs. 2 GBO, wenn die Eintragung von einem Testamentsvollstrecker bewilligt wurde. Mit dieser Regelung soll in Fällen, in denen der Erbe das eingetragene Recht nicht behalten, sondern veräußern oder aufgeben will oder in Fällen, in denen der Erbe Erklärungen des Erblassers, des Nachlasspflegers oder des Testamentsvollstreckers gegen sich gelten lassen muss, das Grundbuchverfahren erleichtert und vermieden werden, dass dem Erben, wenn seine Eintragung durch Interessen Dritter nicht geboten ist, unnötige Kosten entstehen (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., 2012, Rn 142).

Nach ganz überwiegender Meinung ist im Falle der Veräußerung eines vererbten Grundstücks zur Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Erwerber die Voreintragung der Erben nicht erforderlich (KG, Beschluss vom 2.8.2011 – 1 W 243/11; Schöner/Stöber aaO; Bauer in Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl. § 40, Rn 17; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 40, Rn 17; Böttcher in Meikel, GBO, 11. Aufl., § 40, Rn 26; Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, GBO § 40 Rn 10, beck-online). Dies wird damit gerechtfertigt, dass die Auflassungsvormerkung allein dem Zweck diene, die endgültige Übertragung vorzubereiten und zu sichern, und in ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig sei.

In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist indes die Frage, ob es in dieser Fallkonstellation einer Voreintragung der Erben auch dann nicht bedarf, wenn ein vererbtes Grundstück mit einer für Rechnung des Erwerbers einzutragenden Finanzierungsgrundschuld belastet werden soll.

Überwiegend wurde dies in der Vergangenheit abgelehnt (KG aaO; Schöner/Stöber aaO; Demharter aaO; Bauer aaO, Rn 19; Zeiser in BeckOK GBO, Hügel, 33. Edition, § 40, Rn 20; Bestelmeyer, FGPrax 2018, 107; Kroiß/Horn/Solomon, aaO, Rn 11). Ein Verzicht auf die Voreintragung sei bei einer solchen Verfügung grundsätzlich von dem Zweck des § 40 Abs. 1 GBO nicht gedeckt. Die als Ausnahmeregelung eng auszulegende Vorschrift solle dem Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören würde, Berechtigter zu sein. Die Belastung eines Grundstücks führe jedoch auch dann nicht zu einer Übertragung und damit zu einem vollständigen Ausscheiden des Berechtigten, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Übertragung, wie etwa zur Kaufpreisfinanzierung erfolge. Die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO sei zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden hat und sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinden würde (Schöner/Stöber, aaO, Fn. 27). Im Falle der Belastung mit einer Finanzierungsgrundschuld sei eine analoge Anwendung der Vorschrift aber nicht gerechtfertig...