Die nach den §§ 19, 20 FGG eingelegte Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller auf Erteilung eines Erbscheins ist bei Abweisung seines Antrags beschwerdeberechtigt (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage, § 20, Rn 73).

Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem Beteiligten zu 1) ist der beantragte Erbschein zu erteilen.

Der Erblasser hat seine Verfügung im gemeinschaftlichen Testament vom 9.3.1998 gemäß den §§ 2271, 2296 BGB wirksam widerrufen. Die Erbfolge richtet sich nach dem privatschriftlichen Testament des Erblassers vom 25.7.2004.

Der Widerruf des Erblassers vom 19.7.2004 war wirksam. Gemäß § 2271 Abs. 1 BGB hat der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament zu Lebzeiten der Ehegatten nach der für den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Vorschrift des § 2296 BGB zu erfolgen.

Das Nachlassgericht hat zutreffend vertreten, dass der Erblasser und seine Ehefrau im gemeinschaftlichen Testament vom 9.3.1998 wechselbezüglich im Sinne von § 2270 BGB verfügt haben. Der Erblasser und seine Ehefrau haben sich im Ehegattentestament vom 9.3. 1998 gegenseitig als Alleinerben unter Ausschluss der gemeinsamen Abkömmlinge eingesetzt. Die Wechselbezüglichkeit ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Testaments. Auch spricht die Vermutung nach § 2270 Abs. 2 BGB dafür, dass die Alleinerbeneinsetzung des einen Ehegatten durch den anderen Ehegatten in wechselbezügliche Abhängigkeit zu dessen entsprechender Verfügung steht. Über das Vorliegen einer wechselbezüglichen Verfügung der Ehegatten muss das Gericht aber nicht abschließend entscheiden und insbesondere auch nicht über die Frage, ob sämtliche Verfügungen der Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament vom 9.3.1998 wechselbezüglich sind. Hätten die Ehegatten nicht wechselbezüglich verfügt, dann durfte der Erblasser ohnehin – wie im Testament vom 25.7.2004 geschehen – abweichend letztwillig neu verfügen. Lagen wechselbezügliche Verfügungen der Ehegatten vor, so hat der Erblasser jedenfalls (wird ausgeführt) seine Verfügung wirksam widerrufen.

Der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Ehegatten gegenüber dem anderen Ehegatten, die der notariellen Beurkundung bedarf und dem anderen Ehegatten zugehen muss. Der Erblasser hat nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit seiner Ehefrau mit notarieller Erklärung vom 19.7.2004 seine Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament widerrufen. Die in Abwesenheit des anderen Ehepartners notariell beurkundete Widerrufserklärung muss diesem beziehungsweise, wenn der andere Ehegatte geschäftsunfähig ist, dem gesetzlichen Vertreter zugehen (§ 131 Abs. 1 BGB).

Die Ehefrau des Erblassers war zum Zeitpunkt des Zugangs der Widerrufserklärung am 2.8.2004 geschäftsunfähig. Dies ergibt sich aus dem überzeugenden fachärztlichen Gutachten. Danach litt die Ehefrau des Erblassers seit Oktober 1996 bereits unter einem beginnenden Demenzprozess. Sie war zum damaligen Zeitpunkt jedoch noch in der Lage, ihren Willen frei zu bestimmen, ihre eigene Lebenssituation zu überblicken und die Folgen ihrer Willenserklärung abzuschätzen. Allerdings war sie nach der Einschätzung der Sachverständigen, die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie/Psychotherapie ist und an deren Fachkompetenz das Gericht keine Zweifel hat, jedenfalls am 2.8.2004 infolge des fortschreitenden Krankheitsprozesses nicht mehr geschäftsfähig im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB. Gegenüber der geschäftsunfähigen Ehefrau des Erblassers konnte daher ein wirksamer Zugang des Widerrufs nicht mehr erfolgen.

Das Gericht hat daher zu entscheiden, ob der notarielle Widerruf des Erblassers gegenüber seiner geschäftsunfähigen Ehefrau auch wirksam wurde durch die Aushändigung des Widerrufs an den generalbevollmächtigten Beteiligten zu 1) oder ob es hierzu der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters (Betreuers) bedurfte. Entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts war die Aushändigung an den bevollmächtigten Beteiligten zu 1) am 2.8.2004 wirksam. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen des Beschwerdegerichts:

§ 2296 Abs. 1 BGB legt zunächst nur fest, dass der Widerruf nicht durch einen Vertreter erfolgen kann. Da der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung seinem Wesen nach eine Verfügung von Todes wegen ist, kann die Willenserklärung nicht von einem Vertreter ausgesprochen werden, selbst von einem gesetzlichen Vertreter nicht (OLG München, DNotZ 1944, 114). Für die Frage, ob der Widerruf gegenüber einem geschäftsunfähigen Ehegatten dem gesetzlichen Vertreter zugehen muss, enthält § 2296 BGB keine Regelung. In Literatur und Rechtsprechung wird aber überwiegend die Meinung vertreten, dass wegen § 131 Absatz 1 BGB eine solche Widerrufserklärung nur dann wirksam wird, wenn sie dem gesetzlichen Vertreter zugeht.

Der Zugang der Widerrufserklärung am 2.8.2004 erfolgte an den Beteiligten zu 1), der unstreitig nicht gesetzlicher Vertreter der Ehefrau des Erblassers war. Nach vorstehender Meinung lag damit formell gesehen kein...

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