zerb 1/2018, Aufhebungswille des Erblassers bei Streichu ... / Aus den Gründen

Die gemäß den §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2; 352 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 hat in der Sache Erfolg.

Auf das vorliegende Erbscheinsverfahren finden die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und des FamFG in der vor dem 17.8.2015 gültigen Fassung Anwendung, weil der Erbfall am 27.11.2012 und damit vor dem nach Art. 229, § 36 EGBGB maßgeblichen Stichtag (17.8.2015) eingetreten ist.

Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen, § 2353 BGB, wenn es die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB.

Mit Erfolg wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts, ihnen einen gemeinschaftlichen Erbschein zu versagen.

Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 28.3.2014 dargelegt, dass die Beteiligten zu 1 und 2 Erben nur geworden sein können, wenn das sie ursprünglich dahin begünstigende handschriftliche Testament vom 24.3.2006 nicht hinsichtlich dieser Verfügung widerrufen worden ist, also fort gilt, und dass dies der Fall sei. Dies ist auch nach der inzwischen vom Nachlassgericht durchgeführten Beweisaufnahme im Ergebnis unverändert so.

Der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts vom 13.1.2016 ist nicht schon deshalb zu beanstanden, weil das Nachlassgericht an den Senatsbeschluss vom 28.3.2014 gebunden gewesen wäre.

Es ist grundsätzlich zutreffend, dass das Erstgericht durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts an die Beurteilung der Sach- und Rechtslage gebunden ist. Diese Bindung kann sich jedoch denknotwendig nur beziehen auf die Sach- und Rechtslage, die der maßgebenden Entscheidung des Beschwerdegerichts zugrunde liegt (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, § 69, Rn 27). Eine Bindung besteht – natürlich – nicht, wenn sich bei der weiteren Behandlung der Sache durch das Nachlassgericht, ggf. aufgrund neuer Ermittlungen gem. § 26 FamFG, neue Tatsachen ergeben, die das Nachlassgericht zu berücksichtigen hat (BGH, Beschl. v. 26.5.2011 – V ZB 318/10, BeckRS 2011, 16683; Keidel/Sternal, aaO).

Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 23.4.2014 war nicht schon unzulässig.

Richtig ist insoweit, dass gegen einen Beschluss, wonach die zur Erteilung eines Erbscheins mit bestimmtem Inhalt erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden, nur derjenige beschwerdeberechtigt ist, der für sich ein Erbrecht in Anspruch nimmt, das von dem im Beschluss angegebenen Entscheidungsinhalt abweicht, d. h. in dem zu erteilenden Erbschein unrichtig ausgewiesen werden würde (Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 59, Rn 77).

Grundsätzlich ist zur Bejahung der Beschwerdeberechtigung erforderlich, dass zur Überzeugung des Beschwerdegerichts eine tatsächliche Rechtsbeeinträchtigung vorliegt. Nur ausnahmsweise genügt eine mögliche Rechtsbeeinträchtigung. Davon ist auszugehen, wenn die zur Feststellung der materiellen Beschwer des Beschwerdeführers aufzuklärenden und zu beurteilenden Tatschen mit denjenigen identisch sind, von denen die Begründetheit der Beschwerde abhängt (sog. doppelrelevante Tatsachen). Dies ist regelmäßig im Erbscheinsverfahren der Fall, wenn der Beschwerdeführer behauptet, Erbe zu sein. Denn dann ist beim tatsächlichen Bestehen seines Erbrechts die Beschwerde zugleich begründet. In solch einem Fall genügt zur Bejahung der Beschwerdeberechtigung die Behauptung einer Rechtsbeeinträchtigung durch den Beschwerdeführer und die Feststellung des Gerichts, dass die Beeinträchtigung möglich, d. h. nicht ausgeschlossen ist (OLG München, Beschl. v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, BeckRS 2017, 115617 mN). Hier nimmt die Beteiligte zu 3 für sich in Anspruch, der Erblasser habe durch die Art seiner Streichung und das Stehenlassen der Worte "... berufe ich zu meinem Erben ..." gemeint, die von ihm gewünschte Erbenstellung seiner Lebensgefährtin herbeiführen zu können. Diese Betrachtung ist zumindest möglich, die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 3 damit gegeben.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 hat aber deshalb Erfolg, weil entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts nicht festgestellt werden kann, dass der Erblasser den Willen hatte, die Einsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 als Erben im Testament vom 24.3.2006 zu widerrufen.

Der Text, mit dem der Erblasser in dem handschriftlichen Testament die Beteiligten zu 1 und 2 als Erben eingesetzt hat, ist deutlich erkennbar durchgestrichen. Nach § 2255 S. 1 BGB kann ein Testament auch dadurch widerrufen werden, dass der Erblasser in Aufhebungsabsicht Veränderungen vornimmt, durch die der Wille, eine schriftliche Willenserklärung aufzuheben, ausgedrückt zu werden pflegt, etwa indem er – wie hier – den Text durchstreicht. In diesem Fall ist ein entsprechender Aufhebungswille des Erblassers zu vermuten. (BayObLG, NJW-RR 2005, 525 und NJW-RR 1997, 1302).

Hier bestehen schon erhebliche Zweifel, dass der Erblasser im Testament vom 24...